Pour éviter cette impasse, il faut accepter de prendre un risque et renverser le problème : examiner les justifications de la censure. Sans préjuger du résultat de l’enquête. Et, plutôt que d’examiner sans préalables des principes qui s’opposent, réfléchir sur un exemple dans lequel ils s’incarnent et se mêlent. Il en est un qui fit grand bruit en 1990 : la création du délit de révisionnisme.

L’article 9 de la « loi Gayssot » [1], du nom de son principal instigateur, pose :

L’article 24, mis en place par la loi de 1972, dite « loi Pleven », est destiné à punir

Émergence d’une vérité officielle ? Moyen de lutte contre l’antisémitisme ? Nécessité sociale ? Scandale démocratique ? Tous les avis furent donnés. Mais surtout, tous étaient possibles. Elément remarquable, la répression d’une opinion, une contestation, est calquée sur celle d’une action, une provocation, alors qu’une différence de nature entre ces deux réalités est maintenue dans le texte même de la loi. Faut-il identifier une opinion à une action pour pouvoir la réprimer ? Et, si oui, est-ce possible ? L’intention est-elle nécessaire à la punition ? Quel type de responsabilité peut être engagée si l’intention fait apparemment défaut ? Ces questions, et quelques autres, ne sauraient être indifférentes si l’on tente de comprendre les dispositifs de censure. Le traitement du révisionnisme les pose de façon aiguë. Tentons donc une « étude de cas », celui de la répression de l’expression raciste et du révisionnisme.

Mais cette interprétation n’est pas sans poser quelques problèmes. En effet, il est évident que le racisme est une opinion, qui peut d’ailleurs prendre diverses formes (il peut être biologique ou culturel, par exemple). Sous sa forme la plus simple, il pourrait se formuler ainsi : « il existe des races distinctes, et il est possible de les hiérarchiser ». Mais que la « race » soit un concept inepte ne fait pas du racisme autre chose qu’une opinion, il en fait une opinion fausse. Que le racisme soit odieux ne fait pas non plus de lui autre chose qu’une opinion, il en fait une opinion odieuse. Ce qu’il faut comprendre, c’est donc pourquoi il est refusé au racisme le statut d’opinion. Il pourrait s’agir de l’exclure du champ de protection des articles 10 [2] et 11 de la Déclaration de 1789. Mais, comme nous l’avons vu, ce serait mal comprendre ces articles (il n’est pas utile, ici, de faire la différence entre les deux articles). La raison la plus évidente et la plus générale semble être la suivante : il faut faire du racisme autre chose qu’une opinion pour qu’il soit condamnable. Mais ce détour est-il nécessaire ? Rien n’est moins sûr. Deux possibilités au moins se présentent. La première a trait à la publicité. Des propos tenus en public peuvent acquérir une valeur nouvelle. Par exemple, dire en privé d’une personne qu’elle est stupide et qu’elle ne mérite pas de vivre est odieux, mais le dire à la télévision est dangereux. Une loi peut alors s’avérer nécessaire pour l’interdire. La seconde est d’ordre causal. Si les propos provoquent directement des actes, ces propos sont répréhensibles si ces actes le sont. À bien y réfléchir, la première possibilité est d’ailleurs un sous-cas de la seconde : qu’une opinion se répande, ce sont toujours les actes qu’elle est susceptible de provoquer qui sont visés. Quoi qu’il en soit, il n’est donc pas nécessaire de faire du racisme autre chose qu’une opinion pour autoriser sa condamnation. Dire que le racisme est autre chose qu’une opinion, que c’est un délit, c’est supposer le problème résolu, parcourir un cercle. On ne montre alors pas grand chose.

Une meilleure méthode, pour atteindre le même but, serait de se demander si le racisme, en tant qu’opinion, est un délit. Si l’on admet que le racisme est une opinion, il peut être une opinion seulement, une opinion qui provoque des actes, une opinion qui est un acte. La proposition « le racisme n’est pas une opinion mais un délit » pourrait renvoyer, maladroitement, soit au deuxième soit au troisième cas. Mais en l’occurrence, ces deux cas sont identiques, puisque le raisonnement est conséquentialiste. Il reste donc deux possibilités : ou bien montrer que le racisme est une opinion qui provoque toujours un acte [3], ou bien utiliser les catégories de puissance et d’acte, et montrer que l’opinion raciste est un acte raciste en puissance. La première piste est impossible, un seul contre-exemple suffirait à la disqualifier. Reste la seconde, qui fut elle aussi mentionnée à plusieurs reprises lors des débats parlementaires en 1990. Par exemple par Guy Bêche :

Le racisme serait donc une puissance d’hostilité qui menacerait toujours de s’actualiser. Examinons cette hypothèse.

Une lecture rapide de ce passage pourrait sembler fournir aux utilisateurs de cet avatar de la causalité qu’est le « climat » un argument de poids : la guerre serait déjà là, dans le « mauvais climat », avant les combats, tout comme le racisme serait un « climat d’hostilité », déjà agressif et agresseur, avant l’acte raciste. Ce texte dit pourtant l’inverse, il se fonde sur un refus de la causalité nuageuse. Notons tout d’abord que Hobbes n’utilise pas le concept de « cause », pourtant omniprésent dans le Léviathan, mais celui de « tendance ». La métaphorisation de l’argument, l’utilisation du mot « tendance » et l’absence de référence à la « cause » ne peuvent pas tromper : le climat n’est pas une cause. Il suffit alors de relire la première phrase du passage : l’hostilité n’est pas provoquée par le climat, elle est donnée, naturelle et nécessaire, les pages précédentes l’ont d’ailleurs montré, c’est elle qui crée le climat, et non l’inverse. Dans ce texte, la tendance n’est pas une cause, elle est l’effet d’une cause. Le climat n’est pas un principe, il pourrait ne pas exister, l’hostilité n’en serait pas moins présente. La métaphore météorologique et la « tendance » ne rendent pas du tout compte du passage à l’acte, la possibilité de celui-ci leur préexiste. Enfin, il est ici question d’un « espace de temps où la volonté de s’affronter est suffisamment avérée ». C’est donc la volonté qui détermine les conditions climatiques, et non l’inverse.

Suivre l’ordre des raisons, c’est donc éviter d’inverser la cause et l’effet. Dans le cas du racisme, l’évidence aussi est trompeuse. Considérer qu’il crée un climat hostile, c’est en réalité présupposer l’hostilité en lui, mais pas la faire découler de lui. La causalité climatique est inopérante ici.

L’article 24 expose un réseau causal. Il permet de réprimer une provocation. Mais une provocation n’est condamnable que si ce qu’elle provoque est condamnable, elle n’est pas condamnable en soi. Ce sont donc la discrimination, la haine et la violence qui sont visées par l’article. Mais ces trois réalités ont des statuts différents. La violence est condamnable, même s’il n’est pas fait référence à la race de la victime. La discrimination n’est pas condamnable a priori, il existe bien une taille minimale pour être policier… C’est donc, ici, la qualification raciale qui rend la discrimination condamnable. Violence et discrimination ont donc deux statuts différents, mais elles sont des actes. La haine est un sentiment, pas un acte. On ne choisit pas d’aimer ou de haïr, elle n’est donc a priori pas condamnable, sauf si elle provoque des actes condamnables. Or, l’article 24 vise une provocation. De la violence à la haine, on passe donc de la visée de la provocation d’un acte à la visée de la provocation de provocation à un acte. On passe donc de la plus petite à la plus grande nécessité de présupposer un lien causal. Que la haine soit, dans l’énumération, placée entre la discrimination et la violence est significatif, on peut l’interpréter en termes de condition de possibilité : sa place centrale nous invite à penser qu’elle est considérée comme la cause de la discrimination et de la violence. Sa centralité illustre le lien causal dont l’article est la reconnaissance légale, elle met sous nos yeux la provocation à l’œuvre. L’article prend alors tout son sens, puisqu’il ne vise justement qu’une provocation. En quelque sorte, il mime son contenu, mais il ne le fonde pas.

Reste cependant une place vacante : l’instance qui provoque la « provocation-de-ce-qui-provoque-un-acte », c’est-à-dire l’instance qui provoque la haine. Il ne peut s’agir de la haine elle-même, cela serait redondant. Suivant la logique de la présupposition causale, on trouve facilement ce qui doit occuper cette place : le racisme comme opinion « neutre ». Mais poser que la doctrine raciste, en tant que doctrine, provoque la haine et la « volonté [avérée] de s’affronter en des batailles », c’est retomber dans l’illusion climatique. Ce qui est réellement postulé ne peut donc être que la haine et la volonté elles-mêmes, l’intention de nuire.

Après la présupposition du lien causal entre le sentiment et l’acte (présupposition du passage à l’acte), l’article vise à présumer du sentiment quand celui-ci n’est pas déclaré, c’est-à-dire quand la menace n’est pas formulée, c’est-à-dire quand la volonté d’agression n’est pas explicitement « avérée ». C’est donc le marécage qui sépare le racisme théorique et le sentiment raciste menaçant qui devient condamnable. L’article 24 passe donc de la possibilité de la condamnation du sentiment menaçant avéré à celle de la condamnation de la théorie prétendument neutre, présumée sentiment menaçant non avéré.

Or, telle est exactement la position théorique du révisionnisme. Le révisionnisme est donc la limite extrême de la loi de 1972, le moment où, pour reprendre le vocabulaire de Hobbes, la tendance à la guerre n’est plus fondée sur la guerre de façon claire. Il est le cas chimiquement pur du traitement du racisme, sous-jacent au traitement du racisme.

Au fond de toutes ces difficultés apparaît une double structure de renvoi. Le révisionnisme, comme le racisme mais de façon plus évidente, renvoie à la fois à une volonté et à un passage à l’acte. Mais ceux-ci ne sont que présupposés, ils ne sont jamais fondés en raison. Pire encore, cette structure n’est jamais questionnée : elle est utilisée mais jamais justifiée. Or, cette insuffisance théorique est la panacée de tous les racistes et de tous les révisionnistes, le révisionnisme s’étant même construit sur elle.

S’agit-il alors d’argumenter en faveur d’une impunité ? Sûrement pas. Il s’agit d’identifier les problèmes. Car racisme et révisionnisme posent les questions auxquelles toute réflexion sur les justifications des limitations de la liberté d’expression doit essayer de répondre. Deux d’entre elles sont fondamentales. La première a trait aux insuffisances de la théorie, ou plutôt à la reconnaissance de son nécessaire dépassement pratique ou politique. La seconde est celle de la responsabilité : peut-on condamner quelqu’un pour quelque chose qu’il n’a pas fait ou dont il est impossible de montrer qu’il l’a fait (puisqu’on peut douter de l’effectivité de la provocation et de la réalité de la volonté) ? Dans les deux cas, il s’agit bien d’un problème de théorie politique, mais qui se pose de façon exemplaire dans le traitement de la liberté d’expression.

Dans son ouvrage consacré à l’affaire du sang contaminé [5], Olivier Beaud entend montrer que le pénalisation de la responsabilité politique opérée par la réforme constitutionnelle de 1993 instituant la Cour de justice de la République est démocratiquement dévastatrice. À cette occasion, il met en regard la conception générale et pénale de la responsabilité et celle de la responsabilité politique. La première exige que soient démontrées l’existence d’un dommage (il peut ne s’agir que d’une tentative pour la responsabilité pénale), l’existence d’un fait (qui doit être une infraction pour la responsabilité pénale) et l’existence d’un lien de causalité entre ce fait et ce dommage. La seconde fait l’économie de l’imputabilité (un ministre peut être responsable d’un fait commis par un membre de son administration) et substitue le « principe d’opportunité » au « principe de légalité des délits et des peines » (en tant qu’elle est politique, et seulement si elle n’est que cela, une décision politique peut être jugée inopportune, mais pas illégale). Enfin, dans le cas de la responsabilité politique, le juge doit être le peuple ou le Parlement, et ce dernier est le seul à pouvoir mettre le responsable politique en accusation.

Pour fonder sa position, l’auteur mobilise la thèse de Denis Baranger sur l’émergence de la responsabilité politique en Angleterre au 18^e siècle. La responsabilité politique y apparaît tendanciellement comme une « responsabilité pour fait d’autrui », car la faute d’un ministre peut être imputée au gouvernement (au Cabinet). Deux cas d’imputation sont à distinguer. L’imputation « réaliste » tout d’abord : le Cabinet est réellement le lieu de la délibération et l’on peut identifier l’auteur, même collectif, de la décision, auquel on impute alors la responsabilité de cette décision ; l’auteur de l’acte et celui qui doit rendre des comptes se confondent. Le cas qui nous intéresse ici tout particulièrement est le second, celui de l’imputation « fictive », c’est-à-dire :

Les raisons de cette imputation sont d’ordre pratique. Il s’agit d’assurer l’efficacité et l’unité du Cabinet. Mais l’essentiel est ici de constater que l’auteur de l’acte et le responsable de cet acte (quand bien même celui-ci serait collectif) ne se confondent plus. Ce hiatus, seul le droit le comble, par un procédé d’imputation fictive. Ce qui revient, sachant pertinemment que le Cabinet en tant que tel n’a pas commis la faute, à faire « comme si » il l’avait commise.

Que nous révèlent l’« imputation fictive » et la « responsabilité pour fait d’autrui » ? Que la notion de responsabilité peut tout à fait se passer d’un acteur, d’une volonté et d’une causalité, que l’on peut se passer de la conception traditionnelle de la responsabilité (morale, pénale) pour penser la culpabilité, car il est possible, monstre intuitif, de présumer une responsabilité, c’est-à-dire de sanctionner quel-qu’un pour un acte dont il est certain qu’il ne l’a pas commis.

Selon Olivier Beaud, ce dispositif politique fut appliqué pénalement aux ministres dans l’affaire du sang contaminé, et c’est précisément ce qu’il déplore. Cette réserve n’exclut pourtant pas d’utiliser la mise au jour de ce schéma et d’appliquer celui-ci au révisionnisme et au racisme, voire à la liberté d’expression. Le traitement légal du racisme bute essentiellement sur deux difficultés : l’absence de consécution causale claire (de la doctrine à l’acte en passant par le sentiment), la nécessité de présupposer une volonté de nuire, alors que celle-ci n’est pas avérée. Tout comme dans le cas de la responsabilité politique, expression raciste et révisionnisme sont donc réprimés réellement par un procédé d’imputation fictive.

Faut-il dès lors déplorer que la responsabilité pour fait d’autrui soit appliquée pénalement, c’est-à-dire qu’expression raciste et révisionnisme soient réprimés ? Non, et c’est ici que le parallélisme entre les deux situations s’épuise. La déploration d’Olivier Beaud s’articule à une théorie de la démocratie et ne s’applique qu’à elle. Or, le problème du racisme est un problème politique distinct, et il est possible que, le concernant, les motifs de la déploration s’évanouissent. Il n’importait que de montrer l’identité d’une structure d’imputation, pour comprendre qu’il n’était pas absurde a priori de condamner une personne pour quelque chose qu’elle n’avait pas fait. Que, dans l’affaire du sang contaminé, ce procédé politique d’imputation ait été appliqué pénalement de façon abusive ne signifie pas que toute application pénale soit mauvaise.

Un autre argument milite en ce sens. L’imputation fictive était justifiée, en Angleterre, parce qu’elle permettait de renforcer le caractère hiérarchique de l’action administrative et donc le pouvoir gouvernemental, en soudant l’administration à son ministre et donc à son gouvernement. Le raisonnement était donc, en quelque sorte, utilitariste. Il se justifiait par la proportionnalité d’un moyen et d’une fin. Il n’est pas sûr que cette proportionnalité ne se retrouve pas dans le cas du racisme et du révisionnisme. Mais il faut alors être particulièrement attentif à ce que la conception de cette fin ne retombe pas dans les ornières causales contre lesquelles s’est construit jusqu’à présent notre examen.

Une présomption est par définition arbitraire, artificielle et biaisée. Elle ne se justifie que par son utilité : sortir d’une impasse quand une délibération est bloquée. Edna Ullmann-Margalit donne un exemple clair de présomption légale : toute personne disparue depuis sept ans, sans explications, est supposée décédée. Il s’agit donc de conclure « B » (« la personne est décédée ») de « A » (« la personne a disparu, sans explications, depuis sept ans »), tout en maintenant la possibilité de la fausseté de B : la présomption ne garantit pas sa propre vérité, on peut ne pas croire à B. Bien évidemment, si l’on sait, ou s’il apparaît, que B est faux, le raisonnement s’achève, mais l’on n’est alors plus dans une situation de présomption. Deux questions se posent : pourquoi utiliser des présomptions ? comment choisir ce qu’il convient de présumer ?

À la première question, il est facile de répondre. La présomption est une aide précieuse pour un agent qui délibère et qui doit agir quand le choix de l’action dépend d’un état de fait dont il ignore tout ou presque. Si son action doit être menée avant la fin de la délibération, elle est une procédure de décision par défaut. Nécessité de l’action et impuissance de la délibération sont donc les deux conditions de l’utilisation de la présomption : si l’action peut être différée en attendant que la délibération s’achève, nous ne sommes pas dans une situation de présomption.

Pour répondre à la seconde, il faut essentiellement éviter une erreur : considérer qu’il s’agit d’un raisonnement probabiliste. Le calcul de probabilités ne répond pas aux critères de la situation de présomption, car il est une délibération aboutie. Or la présomption se définit précisément par l’impuissance, l’inefficacité et l’inachèvement de la délibération. La présomption d’innocence, par exemple, ne se fonde pas sur un calcul probabiliste de la proportion de coupables et d’innocents au sein de la population des accusés. Un calcul pourrait montrer qu’il est probable que 95 % des accusés soient coupables et que 5 % soient innocents, cela ne serait pas un argument pour supprimer la présomption d’innocence. La présomption n’est donc pas le résultat d’un calcul sur les chances d’erreur. Elle est une appréciation normative de l’acceptabilité de l’erreur, sous contrainte d’indécidabilité et de pression extérieure (nécessité de prendre une décision). Cette spécificité est essentielle, car elle exclut la question du champ théorique pour la faire entrer dans celui de la pratique. Le jugement engagé par la présomption est moral et politique : d’une part il répond à la question « quelle erreur est moralement et socialement la plus acceptable ? », d’autre part il évalue moralement et socialement les effets régulateurs de ce qu’il présuppose sur les comportements. La présomption d’innocence a peu à faire avec la proportion de coupables et d’innocents, elle est le résultat d’un jugement qui considère qu’il est plus acceptable de considérer innocent un coupable que coupable un innocent. La présomption n’est ni une déduction ni une induction, elle est une décision pratique relative à l’acceptabilité de l’erreur.

Considérons à présent le cas de l’expression raciste et du révisionnisme. Dans le premier cas, nous avons vu que le lien causal n’était jamais démontré mais qu’il était partout présumé : de la théorie au sentiment, puis du sentiment au passage à l’acte. Deux possibilités se présentent : cette causalité est réelle ou elle ne l’est pas. Deux erreurs sont donc possibles : interdire l’expression raciste alors qu’elle n’est pas nuisible, accepter l’expression raciste alors qu’elle est nuisible. Le choix n’est pas difficile… Il en va de même de la présomption de l’intention antisémite dans le cas du révisionnisme. Si la volonté agressive est indémontrable, la présumer si elle est absente est plus justifiable que l’ignorer si elle est présente ; la discipline historique et le débat démocratique y perdront un peu, certes, mais pas assez pour qu’on s’en inquiète raisonnablement. Mais la question n’est plus théorique, elle est devenue politique.

On peut dès lors revenir à la question de la proportionnalité des moyens et des fins évoquées à propos de l’imputation fictive. Il n’est pas question d’imposer une reconnaissance de la causalité quand celle-ci n’est pas démontrée. Bien au contraire, les considérations causales sont désormais exclues de l’enquête, car elles sont devenues indifférentes [8]. La fin est donc toujours la lutte contre le racisme, mais une lutte qui peut désormais se passer de ses justifications traditionnelles défaillantes, et donc être menée plus efficacement. Ce qui est essentiel, car il n’est pas de plus mauvaise défense d’une décision que celle qui se trompe de justification et qui s’expose à des critiques auxquelles elle n’est pas en mesure de répondre.

Cette instabilité justificative apparut clairement lors de la discussion de l’article 8 de la « loi Gayssot ». Cet article était destiné à créer une nouvelle peine de privation des droits civiques pour les infractions racistes. En matière de presse, l’article 42 de la loi de 1881 énonce que les directeurs de publication sont les auteurs principaux des délits auxquels il est fait référence, l’article 43 que les journalistes et les auteurs des propos ne sont que complices. Or, le gouvernement de l’époque proposa un amendement à l’article 8, destiné à faire bénéficier les directeurs de publication d’une impunité. On peut le comprendre. Considérons le cas d’un journal qui rapporterait des propos racistes. Par l’échelle des responsabilités (la « respon-sabilité en cascade ») instituée par les articles 42 et 43, l’auteur principal de l’infraction sera le directeur de publication. S’il est poursuivi, l’auteur de l’article ne le sera que comme complice. Il pouvait donc sembler naturel de ne pas permettre la condamnation des directeurs de publication. Mais un député, Jacques Toubon, proposa alors un sous-amendement, destiné à excepter aussi les journalistes du champ d’application de l’article 8, considérant que ce qui valait pour les directeurs de publication valait aussi pour le journaliste qui ne faisait que rapporter des propos qu’il pouvait ne pas approuver. La réponse du garde des Sceaux, Pierre Arpaillange, révèle l’ambiguïté de la situation :

Deux types de justification se mêlent donc. Les directeurs de publication doivent bénéficier d’une impunité, d’une part parce qu’ils peuvent ne pas approuver les propos, d’autre part parce que l’interdiction civique ne doit pas se transformer en interdiction professionnelle. Mais si la première justification était acceptée, elle vaudrait aussi pour les journalistes. De plus, elle contredirait l’échelle de responsabilité mise en place par les articles 42 et 43.

Le ministre le dit d’ailleurs clairement :

La contradiction est donc flagrante entre les deux justifications. En toute logique, le sous-amendement de Jacques Toubon devrait être rejeté. Il l’est dans un premier temps, mais pour une raison surprenante. En effet, Michel Sapin (président de la commission chargée de l’examen du texte) fait remarquer à Jacques Toubon une maladresse dans la rédaction de son sous-amendement ; en citant de façon approximative les articles, le sous-amendement offre l’impunité aux journalistes et… aux auteurs des propos :

Si cette remarque est prise en compte, alors le sous-amendement fera bénéficier les journalistes de la même impunité que les directeurs de publication, mais pas l’auteur des propos. Jacques Toubon accepte cette modification de son sous-amendement, lequel est adopté, avec les voix de la majorité. C’est donc finalement la première justification qui a prévalu, celle de l’intention. Mais ce choix est contradictoire. Tout d’abord parce qu’il contredit la seconde justification du garde des Sceaux (l’interdiction professionnelle). Ensuite parce qu’il remet effectivement en cause l’échelle de responsabilité mise en place par les articles 42 et 43. La contradiction aurait pourtant pu être évitée, grâce à la notion de présomption. Deux présomptions sont en effet à l’œuvre. La première est générale, c’est celle que nous avons déjà dégagée : il vaut mieux se tromper en interdisant l’expression inoffensive des idées racistes que se tromper en permettant l’expression nuisible des idées racistes. Cette présomption justifie l’échelle de responsabilités qui admet qu’un directeur de publication ou un journaliste soient punis pour avoir reproduit des propos racistes auxquels ils peuvent ne pas adhérer (leur adhésion aux thèses racistes étant indifférente). La seconde a trait à l’interdiction professionnelle : il vaut mieux se tromper et ne pas priver de son emploi un directeur de la publication raciste ou qui contribue à répandre des thèses racistes (thèses dont on a présumé qu’elles pouvaient provoquer des actes racistes) qui ne sont pas les siennes, que se tromper et priver de son emploi un directeur de publication, qu’il soit raciste ou non, qu’il contribue à répandre des thèses racistes qui provoqueront des actes ou n’en provoqueront pas. Dans tous les cas, il s’agit d’évaluer quelle est l’erreur acceptable. On comprend alors que les journalistes puissent ne pas bénéficier de l’impunité : si l’emploi est le critère fondamental, l’erreur est acceptable à leur endroit. Pour eux, on peut présumer l’intention raciste et donc les priver de leurs droits civiques, car il vaut mieux se tromper et les priver de ces droits s’ils ne sont pas racistes, que se tromper et les leur laisser s’ils le sont et qu’ils diffusent des opinions racistes. Une fois encore, il s’agit d’un choix proprement politique et non d’une considération théorique.

Il apparaît alors que la notion de présomption est la seule qui puisse assurer une cohérence au système et éviter des contradictions qui peuvent jeter le discrédit sur la lutte contre le racisme. Elle permet de faire l’économie du détour par des affirmations telles que « le racisme n’est pas une opinion, c’est un délit », qui sont peu justifiables, elle permet donc de préserver le statut d’opinion au racisme, sans égards aux actes que cette opinion peut provoquer, elle permet d’éviter le piège du révisionnisme, qui s’est construit sur le voilement de l’intention de nuire. Mais elle a bien sûr un défaut fondamental : elle oblige à se passer des justifications traditionnelles de la peine, puisqu’elle autorise la punition de l’innocent, ou plutôt qu’elle est indifférente à l’innocence. Elle contredit aussi la disposition pénale fondamentale selon laquelle « il n’y a point de crime ou de délit sans intention de la commettre [9] ». Dit autrement : elle construit une culpabilité sans responsabilité, ce qui la rend peu intuitive. C’est sans doute pour cela que lui est le plus souvent préféré le modèle moral de la responsabilité, au risque de contradictions pourtant dirimantes.

« Responsabilité pour fait d’autrui », « culpabilité sans respon-sabilité », « imputation fictive » et « présomption » apparaissent donc comme des notions nécessaires pour penser une censure du révisionnisme ou de l’expression raciste. Sans elles, les justifications s’emmêlent et se contredisent.

Mais ces difficultés, tous les traitements légaux de la liberté d’expression les ont en partage. C’est d’ailleurs en leur nom qu’ont été construites la plupart des défenses de la liberté d’expression. Parce que les effets des idées et de la parole sont peu mesurables, parce qu’il leur manque l’évidence de la matérialité, on a cru pouvoir dire qu’il fallait laisser tout dire. Mais il faut choisir. Si l’on fonde ainsi l’impunité, il faut laisser libre cours au racisme, au révisionnisme, aux insultes, aux diffamations, aux injures, aux publicités mensongères, etc. On ne peut alors plus lutter contre le racisme et pour la liberté d’expression. La légitimité de cette attitude n’est-elle pas finalement plus contraire à l’intuition que celle du modèle fourni par la présomption ? N’est-il pas nécessaire de sortir politiquement, voire autoritairement, d’un système théorique si celui-ci s’avère être un piège politique ?

Le modèle de la présomption peut paraître scandaleux, car il nie qu’il soit possible de savoir si des pensées ou des paroles peuvent provoquer des actes, si une volonté a décidé une action et, de façon plus générale et plus inquiétante, si une personne doit être responsable pour être coupable. Mais il ne le nie que pour mieux montrer qu’il est justifié de le présumer. Il substitue donc une justification politique cohérente à une justification théorique défaillante, un réalisme juridique à des raisons démocratiques illusoires. Le scandale réside peut-être dans l’autoritarisme qu’il semble promouvoir. Mais pourquoi ne pas reconnaître qu’il est parfois nécessaire à la démocratie de déroger à ses propres principes pour mieux les défendre ? Quel scandale y a-t-il à expliquer pourquoi la démocratie n’a pas toujours à se justifier ? â—†