Dans l’ouvrage cité, Hannah Arendt reste perplexe face à ce type d’offenses, qui en raison de leur caractère impardonnable ne seraient pas susceptibles d’être punies et par leur caractère impunissable échapperaient à tout pardon. La punition, ou plus précisément le châtiment, a pour le philosophe ceci de commun avec le pardon : « qu’il tente de mettre un terme à une chose qui, sans intervention, pourrait continuer indéfiniment [3] ». Alors que face à un « manque-ment », la réaction de revanche est quelque chose de naturel et donc prévisible, le pardon ne l’est nullement. Le pardon est : « la seule réaction qui agisse de manière inattendue et conserve ainsi, tout en étant une réaction, quelque chose du caractère original de l’action… (il) est la seule réaction qui ne se borne pas à réagir mais qui agisse de façon nouvelle et inattendue, non conditionnée par l’acte qui l’a provoquée et qui par conséquent libère des conséquences de l’acte à la fois celui qui pardonne et celui qui est pardonné [4] ». Mais, pour Arendt, cette possibilité semble exclue pour les crimes qui incarnent le mal radical. Si le pardon a été donné à l’homme, c’est que : « seulement en se déliant ainsi mutuellement de ce qu’ils font… les hommes peuvent rester des libres agents ; c’est parce qu’ils sont toujours disposés à changer d’avis et à prendre un nouveau départ que l’on peut leur confier ce grand pouvoir qui est le leur de commencer du neuf, d’innover [5] ». Dans ces conditions, être capable de pardonner serait même un devoir humain, car les hommes « ne savent pas ce qu’ils font ». Or, là où l’intention atteint une perversité telle que cette dernière maxime ne peut pas être appliquée, le crime échapperait aussi bien à tout pardon qu’à la possibilité d’une juste rétribution. En se référant à un passage de l’Évangile (Matthieu, XVI, 27), Arendt place ces crimes au-delà des affaires humaines. C’est uniquement Dieu qui peut fixer la juste rétribution de la volonté du mal au jugement dernier. Pour reprendre les termes d’un commentateur : « Le jugement sur ce qui, à nos yeux, constitue un crime impardonnable, manifestant de par son échelle et sa nature le “mal radical” – lorsque la personne malfaisante persiste en toute conscience à faire le mal, ou que le mal causé est plus grand que celui pouvant être puni… – appartient à Dieu le jour du Jugement dernier, quand est venu le temps de la rétribution… et non plus du pardon [6]. »

Au-delà de ce qui peut être pardonné par l’homme s’étendent les plaines du mal radical, un mal qui dépasse aussi tout châtiment humain. Et pourtant, face à des actes tels que le génocide, l’homme ne peut pas, tout simplement, succomber à la résignation ou à la volonté de revanche. Que faire alors ? Peut-on envisager de punir ou de pardonner la volonté qui incarne le mal radical ? Peut-on véritablement rendre justice ? Dans les lignes qui suivent, nous ne tenterons naturellement pas de donner une réponse complète à ces questions – éventualité qui nous laisse d’ailleurs sceptiques – mais uniquement d’en explorer les implications et les détours, en partant du plus grave des crimes, le « crime des crimes [7] », à savoir le génocide. Cette exploration nous permettra, nous l’espérons, d’aborder sous un jour nouveau la réponse que l’homme s’est vu contraint de donner.

Le pardon est une expérience intime. Il survient à un moment donné. Pour reprendre l’analyse d’Arendt, le pardon serait caractérisé par son imprévisibilité. Il serait donc difficile de l’exclure du champ du possible, même à l’égard du crime de génocide. Cette dernière nuance ne découle pas de la réflexion d’Arendt dont nous sommes partis, mais elle doit tout de même être relevée. Nous ne pouvons pas simplement nier la possibilité du pardon en tant qu’expérience vécue. Tout au plus est-il possible de juger moralement ou socialement cette expérience, mais non pas de nier son existence. Ce jugement est du reste presque inévitable dans le cas du génocide, où le groupe ne peut pas être indifférent à l’acte individuel de l’un de ses membres. En ceci, le pardon est un acte public ou, pour employer l’expression de Paul Ricœur, il « dépense ses effets dans la région du politique [11] ». On pourra avancer que l’homme n’a pas le droit de pardonner certaines offenses, ou qu’il ne s’agit pas d’un « véritable » pardon, en caractérisant par là même la « véracité » du pardon par des prédicats divers. On pourra même ne voir dans cette expérience qu’un mécanisme de défense psychologique, voire une expression de lâcheté face à la vérité. Mais dans tous les cas, l’expérience du pardon restera une possibilité ouverte. Il est donc nécessaire de préciser que toute théorisation du pardon ne vaut que d’un point de vue externe, même lorsqu’elle émane de celui ou celle qui a pardonné. Souligner son caractère externe ne veut pourtant pas dire que la question perde de son importance. Au contraire, l’impact public du pardon intime fonde la nécessité d’une compréhension théorique. Face au génocide, quelle est donc la perception externe du pardon, sa caractérisation par la pensée ?

À cet égard, il peut être utile de renouer avec la pensée d’Arendt en tant que fil rouge de notre exploration. Face au mal radical le devoir humain de pardonner s’effrite. Il existerait même un devoir moral et religieux de refuser le pardon. C’est que face à des malfaiteurs pires que des chiens, pour utiliser l’expression de Vladimir Jankélévitch, capables d’inventer les fours crématoires et d’administrer des piqûres de phénol dans le cœur des petits enfants [12] il ne semble exister nulle place pour le pardon. Pardonner dans un tel contexte serait répréhensible. L’acte serait entaché soit d’immoralité, soit de lâcheté, soit simplement d’automatisme ou nécessité psychologique. Ici se manifeste à nouveau l’ambiguïté fondamentale du pardon. Face à un crime aussi terrible que le génocide, la théorisation du devoir de refuser le pardon rendrait le pardon vécu condamnable. Chez Jankélévitch, l’authenticité de l’acte de pardon est aussi soumise à des critères, à savoir : la reconnaissance par l’offenseur, sans qu’il y soit contraint, de sa faute ; le caractère exclusif du pardon, qui ne concerne que deux personnes, offenseur et offensé ; la gratuité du pardon, qui doit découler d’une décision totalement libre de l’offensé [13]. Il est étrange de qualifier le pardon en tant qu’acte totalement libre tout en exigeant de lui la satisfaction d’un certain nombre de conditions. L’ambiguïté est bien décrite par Sandrine Lefranc : « Le pardon est… à la fois inconditionnel et condi-tionné : la philosophie morale et la théologie s’accordent sur l’abso-lue nécessité d’une demande de pardon et, de manière paradoxale (sans que le paradoxe soit jamais dénoué), sur l’absolue liberté de celui qui pardonne, qui ne demande pas de comptes [14] ». Le paradoxe mentionné ne peut, en effet, pas être dénoué sans introduire la distinction entre pardon vécu et pardon théorisé. Dans cet ordre d’idées, la fonction principale du « pardon conditionnel » serait celle d’appréhender l’acte intime de pardon dans ses dimensions sociales, en vue de sa gestion normative. Des conditions avancées, il en est une qui doit nous intéresser tout particulièrement, à savoir le repen-tir sincère du coupable. Hannah Arendt cite le passage de l’évangile (Luc, XVII, 3-4) où Jésus enseigne : « Et si sept fois le jour il pèche contre toi et que sept fois il revienne à toi, en disant : “Je me repens”, tu lui pardonneras [15] ». Sandrine Lefranc cite des passages de Ri-cœur [16] et de Jankélévitch [17] pour illustrer la convergence qu’il existe sur ce point entre écrits philosophiques et écrits religieux. Pour notre part, nous pourrions ajouter les propos d’un rescapé d’Auschwitz qui a écrit l’un des plus célèbres témoignages des conditions de vie des prisonniers : « Non, je n’ai pardonné à aucun des coupables, et jamais, ni maintenant ni dans l’avenir, je ne leur pardonnerai, à moins qu’il ne s’agisse de quelqu’un qui ait prouvé – faits à l’appui, et pas avec des mots, ou trop tard – qu’il est aujourd’hui conscient des fautes et des erreurs du fascisme, chez nous et à l’étranger, et qu’il est résolu à les condamner et à les extirper de sa propre conscience et de celle des autres [18]. » C’est que, face à celui qui persiste dans la volonté du mal radical, l’acte de pardon, bien qu’intimement possible, serait socialement inadmissible. Dans toutes les hypothèses analysées, le refus normatif du pardon (sa conditionnalité) suppose une conception du mal précise, celle d’un mal radical, incarné dans une volonté profondément consciente de sa perversité.

Or, la réalité peut être tout aussi déconcertante que cruelle et le mal absolu profondément banal. Dans le contexte des événements du Rwanda, un génocidaire sordidement appelé Pio décrit son passage à l’acte en disant : « J’avais tué des poulets mais jamais un animal de la corpulence d’un homme, comme une chèvre ou une vache. La première personne, je l’ai accomplie dans la précipitation, sans rien de spécial, bien que c’était un avoisinant, tout proche sur ma colline [19] ». Que faire du mal radical lorsque sa manifestation n’est que trop superficielle et la conscience de ses acteurs aussi plate ? Hannah Arendt se dit effarée de l’attitude avec laquelle Eichmann fait face à l’échafaud : « Il se dominait entièrement, mieux : il était tout à fait lui-même. Rien n’aurait pu mieux le démontrer que la bêtise grotesque de ses dernières paroles. Il commença par déclarer avec insistance qu’il était un Gottgläubiger [20], exprimant ainsi, à la manière nazie, qu’il n’était pas chrétien et ne croyait pas à une vie dans l’au-delà. Puis il continua : « Dans peu de temps, messieurs, nous nous reverrons. C’est le destin de tous les hommes. Vive l’Allemagne, vive l’Argentine, vive l’Autriche. Je ne les oublierai pas ». Devant la mort, il avait trouvé les phrases toutes faites qu’on dispense à l’occasion d’oraisons funèbres. Sur l’échafaud, sa mémoire lui joua un dernier tour : « euphorique », il avait oublié qu’il assistait à sa propre mort. Comme si, en ces dernières minutes, il résumait la leçon que nous a apprise cette longe étude sur la méchanceté humaine – la leçon de la terrible, de l’indicible, de l’impensable banalité du mal [21] ». Juger des conditions du pardon face à un mal banal peut être très différent que de le faire face au mal radical. Les auteurs des actes constituant, directement ou indirectement, le paroxysme du mal peuvent être quant à eux vidés d’une volonté maléfique. Soyons clairs par rapport à ce point. Il ne s’agit nullement ici de considérer ces acteurs irresponsables mais uniquement d’explorer la responsabilité des automates par rapport à l’impossibilité théorique, dont nous sommes partis, de pardonner de tels actes. C’est que la question « Que faire d’un génocidaire ? » observée sous l’angle de la question « Peut-on le pardonner ? » ne peut être explorée dans ses implications qu’en tenant compte de la possibilité d’un mal banal, voire même de la banalité du mal.

Ce dernier point nous permet de faire le lien avec cette autre question, corollaire de la première : « Peut-on punir un tel acte ? ». Hannah Arendt soulignait à ce sujet : « Il est donc très significatif, c’est un élément structurel du domaine des affaires humaines, que les hommes soient incapables de pardonner ce qu’ils ne peuvent punir, et qu’ils soient incapables de punir ce qui se révèle impardonnable [22] ». Or, il est bien connu que, quelques années plus tard, elle a adhéré à la peine de pendaison prononcée contre Eichmann, bien que critiquant le cheminement de la Cour israélienne. Il ne s’agissait sans doute pas, dans l’esprit du philosophe, d’une juste rétribution au sens biblique, mais la tonalité de réciprocité dans laquelle le raisonnement est conduit ne peut manquer de nous frapper. En imaginant ce que la Cour aurait dû dire à Eichmann, Arendt affirme : « Supposons, pour les besoins de la cause, que seule la malchance a fait de vous un instrument consentant dans l’organisation du meurtre de masse ; il reste encore le fait que vous avez exécuté, et donc soutenu activement, une politique de meurtre de masse. Car la politique et l’école maternelle ne sont pas la même chose ; en politique obéissance et soutien ne font qu’un. Et puisque vous avez soutenu et exécuté une politique qui consistait à refuser de partager la terre avec le peuple juif et les peuples d’un certain nombre d’autres nations – comme si vous et vos supérieurs aviez le droit de décider qui doit et ne doit pas habiter le monde – nous estimons qu’on ne peut attendre de personne, c’est-à-dire d’aucun membre de l’espèce humaine, qu’il veuille partager la terre avec vous. C’est pour cette raison, et pour cette raison seule, que vous devez être pendu [23] ». Ce passage est intéressant au moins à trois égards.

Premièrement, il exprime la particularité du crime de génocide, qui, aux yeux du philosophe, consiste en cette intention spéciale tendant à nier la pluralité et la diversité propres à l’humain, car l’humain est celui qui a le pouvoir d’agir, au sens de « commencer du neuf ». Parmi les possibilités du neuf, il faut d’abord mentionner le phénomène de particularisation ou, dit autrement, l’émergence d’une pluralité de groupes peuplant la terre. Mais il faut tout de suite ajouter l’éventualité contraire, à savoir la négation de cette pluralité par le crime de génocide. Punir la négation de l’humain serait donc une tâche nécessaire pour éviter la résurgence de ce crime. C’est ainsi qu’Arendt redonne une place au génocide dans les affaires humaines, dont elle l’avait exclu quelques années auparavant. Ceci ressort particulièrement bien du passage suivant : « Il est dans la nature des choses humaines que tout acte, une fois apparu et inscrit dans le cours de l’histoire de l’humanité, demeure dans l’humanité en tant que potentialité, longtemps après que sa réalité s’est fondue dans le passé. Aucun châtiment n’a jamais eu le pouvoir d’empêcher que des crimes soient commis… C’est essentiellement parce que le sans précédent peut constituer un précédent pour l’avenir que tout procès touchant aux “crimes contre l’humanité” doit être jugé selon un critère qui, aujourd’hui encore, est un “idéal”. Si le génocide est une possibilité effective pour l’avenir, alors aucun peuple au monde – et le peuple juif, en Israël ou ailleurs, moins que tout autre – ne peut être raisonnablement certain de survivre sans l’aide et la protection du droit international. La leçon tirée de la résolution d’un cas jusque-là sans précédent ne pourra être évaluée comme un succès ou un échec que si elle sert d’enseignement pour l’élaboration d’un droit pénal international [24] ». De ce passage on peut déduire non seulement la possibilité mais aussi le devoir de réprimer et prévenir de tels crimes. Des crimes donc qu’on ne peut ni punir ni pardonner, mais qu’il faut tout de même réprimer et prévenir ? Cet apparent retournement d’Arendt est sans doute dû au profond changement dans sa compréhension du mal.

En effet, et c’est notre deuxième point, l’affaire Eichmann a influencé profondément la conception qu’Arendt se faisait du mal. Tel que nous l’avons avancé plus haut, elle semble désormais se départir de son interprétation des « extrêmes du crime et de la perversité » en tant que « mal radical » pour en venir à une appréhension nouvelle, beaucoup plus présente et par-là plus redoutable, au point qu’on ne peut pas se permettre de rien faire. Dans une lettre à Gershom Scholem répondant aux critiques que ce dernier lui avait adressées concernant ses vues sur l’affaire Eichmann, Arendt note : « venons-en à la seule question où vous m’ayez comprise et où je suis heureuse que vous ayez touché le point capital. Vous avez tout à fait raison : j’ai changé d’avis et je ne parle plus de “mal radical”… À l’heure actuelle, mon avis est que le mal n’est jamais “radical”, qu’il est seulement extrême, et qu’il ne possède ni profondeur ni dimension démoniaque. Il peut tout envahir et ravager le monde entier précisément parce qu’il se propage comme un champignon. Il “défie la pensée”, comme je l’ai dit, parce que la pensée essaie d’atteindre à la profondeur, de toucher aux racines, et du moment qu’elle s’occupe du mal, elle est frustrée parce qu’elle ne trouve rien. C’est là sa banalité [25] ». Dans un monde où le mal se propage dans la quotidienneté, où il peut émerger sans grande faste, sans qu’on puisse le voir venir, où il se propage avec la même légèreté que les flammes à partir d’une simple éclair, il est nécessaire d’agir pour éviter qu’il ne nous prenne au dépourvu.

Troisièmement, le passage illustre clairement la proximité entre pardon et châtiment. Face au refus d’Eichmann de partager le monde avec d’autres peuples, tel qu’il ressort de sa collaboration dans une politique orientée vers ce but, le châtiment découle de cette unique raison « qu’on ne peut attendre de personne… qu’il veuille partager la terre » avec lui. C’est pour cette raison, et « pour cette raison seule », qu’Eichmann devait être puni. Or, si cela le rend susceptible de châtiment, qu’en est-il de la voie du pardon ? Nous avons vu que, face au mal radical, l’acte de pardon souffre d’une profonde ambiguïté. L’appréciation externe de l’acte intime de pardon peut aller même jusqu’à la négation d’un « véritable » pardon. Mais dire qu’on ne peut attendre de personne qu’il veuille partager la terre avec Eichmann n’implique nullement l’existence d’un devoir de refuser le partage. Réfléchir autrement reviendrait à restreindre la liberté de celui ou celle pour qui le pardon s’offre comme possibilité, et ceci du fait que, pour ceux qui ne veulent ou ne peuvent pas pardonner, le pardon dans de telles conditions serait un affront public. La théorisation du « véritable » pardon concernerait alors la relation entre l’individu et son groupe tout autant, voire plus, que celle entre offenseur et offensé. Ceci nous paraît pour le moins problématique. De même que le châtiment, le pardon doit rester une possibilité, non seulement en tant qu’expérience vécue mais aussi socialement. Il est intéressant de constater que cette conclusion découle avant tout du changement dans la perception du mal. C’est justement la possibilité d’un mal banal, voire son intrinsèque banalité, et la menace accrue qu’elle comporte pour les affaires humaines, qui replace un acte aussi effroyable que le génocide dans la sphère du pouvoir humain.

À ce stade, il peut être utile de prendre un instant pour schématiser les résultats de la brève exploration que nous avons conduite. Pardon et châtiment comportent des virtualités différentes selon la conception qu’on se fait de leur adversaire, le mal. Là où le mal est reconnu profond, conscient et persistant, où la volonté maléfique est présente chez ses exécutants, il n’existerait de place ni pour le pardon ni pour le châtiment, en ce sens que les discours normatifs ne parviendraient pas à justifier la gestion de telles situations par l’homme. En pratique, pour reprendre la terminologie d’Hannah Arendt, l’homme ne pourrait opérer qu’une revanche, par opposition au pardon et au châtiment. Or, dans ce contexte, comment échapper au processus infernal déclenché par le crime ? Comment faire de cette revanche une « justice » ? En d’autres termes, comment tenir pour quitte les atrocités commises ? Étrangement, ce n’est que par la reconnaissance de la possibilité d’un mal banal que l’homme retrouve la légitimité normative de tenter une réponse juste. Un mal banal ne peut être qu’essentiellement humain. Une fois dans le monde, il peut resurgir à n’importe quel moment. Le feu du mal extrême peut s’embraser à partir d’un éclair minuscule. Il revient dès lors à la responsabilité de l’homme de gérer ce mal, et à celle de la pensée de justifier cette gestion. À cet égard, Hannah Arendt réclamait la protection du droit international, seul ordre représentatif non pas d’un peuple, mais des membres de l’espèce humaine. Or, pour organiser une telle protection, il faut que le droit international soit en mesure de déceler l’extrême du mal au sein d’une vérité matérielle qui peut être désespérément plate. Le défi pour la pensée est donc de saisir, malgré cette platitude, le caractère incomparablement pervers de l’acte qui le distinguerait d’autres crimes terrifiants. Dans le cas du génocide, cette gravité accrue a été recherchée dans l’élément naturel du mal, à savoir l’intention de ses acteurs.

À cet égard, la grande difficulté découle du fait que la réalité de l’intention génocidaire peut être en profond désaccord avec sa perception. À l’extrême perversité que la société attache à ces actes, leur « sens », ne correspond bien souvent qu’une représentation mentale plate et confuse. Dans l’esprit des individus, l’acte incarnant l’extrême du mal peut survenir dans un éventail qui va de la planification savante de l’extermination jusqu’à la terrible banalité. Il peut même mêler les deux dans une sorte de routine bureaucratique comme celle qu’Arendt illustre dans le chapitre 8 d’Eichmann à Jérusalem qu’elle intitule « Les devoirs d’un citoyen respectueux de la loi ». Or, dans tous les cas, la perception sociale de tels actes atteindra l’apex d’indignation et répulsion. La tâche humaine de gestion de telles atrocités, en tant que part des affaires humaines, doit donc tenir compte de cette ambivalence. Tel que le dit un célèbre adage : « Justice must be done and must be seen to be done [30] ». On comprend dès lors la nécessité d’introduire des distinctions, même au-delà d’un seuil d’horreur très élevé, permettant de construire des correspondances, à défaut de toute proportionnalité possible. Autrement, on ne verrait dans une telle démarche qu’une revanche organisée. Pour le dire d’une façon qui exprime la difficulté de la tâche, échapper au processus infernal du crime de génocide exige l’introduction d’un traitement infinitésimal dans le cadre restreint du septième cercle de l’enfer de Dante. Nous ne devons donc pas être surpris par l’extrême finesse conceptuelle du droit international dans sa tentative de préciser l’intention génocidaire. Traditionnellement, la commission d’une infraction pénale exige un élément subjectif, un état d’esprit particulier. L’auteur doit être conscient de ce qu’il fait et tout de même vouloir le faire [31]. Parfois, l’infraction exige un surplus subjectif, un dolus specialis ou intention spécifique [32] qui ne doit pas être confondue avec les mobiles de l’acte [33], lesquels, en règle générale, n’entrent pas en ligne de compte pour évaluer un comportement en tant qu’infraction pénale, mais uniquement lors de la fixation de la peine. C’est ainsi que, par exemple, du point de vue de la commission ou non du crime, il ne fait pas de différence que l’auteur ait profité du contexte pour tuer son voisin et s’approprier de son bétail ou pour violer sa femme. Ce « mobile » ne caractérise pas l’acte en tant que génocide [34]. Ce n’est que l’intention spéciale codifiée dans la formule précédemment citée qui constitue véritablement le crime de génocide.

Pour les victimes qui survivent à l’acte, à savoir la femme violée, l’homme ou l’enfant mutilé, ou même leur famille ou les autres membres du groupe visé, ces distinctions peuvent être ressenties comme trop artificielles, voire ridicules, face à l’énormité de l’acte. Elles sont pourtant tout aussi nécessaires afin d’éviter une qualification grossière qui non seulement serait plus proche de la revanche que de la justice mais en outre risquerait de banaliser la gravité de l’acte. La réponse à l’extrême d’un mal banal ne peut pas, elle, succomber à la banalité. Une gestion du crime des crimes qui se prétendrait proche de la justice doit nécessairement chercher une relation entre l’acte et la punition ou l’acquittement, même au prix d’une extrême catégorisation de l’esprit du génocidaire. Il en va tout autrement de la revanche. En effet, pour celle ou celui qui se pose la question de la revanche est-il important que le génocidaire avoue qu’il l’a fait par peur, par haine, par devoir, par indifférence, par habi-tude… ? Ici, la seule présence d’une volonté de revanche semblerait se suffire à elle-même. La « sentence de revanche » serait ici ferme indépendamment de toute circonstance atténuante ou aggravante en rapport avec les caractéristiques de la culpabilité. Celui qui cherche la revanche ne regarde que l’acte qui a été commis à son encontre ou à l’encontre de son groupe, indépendamment des détails. La situation serait bien décrite par l’adage du droit germanique médiéval : Die Tat tötet den Mann [35]. Tout détail subjectif serait a fortiori super-flu lorsque le crime revêt l’ampleur d’un génocide.

Dès lors, comment répondre à un génocide sans pour autant rester prisonnier des conséquences de l’acte ? À ce stade, les termes de pardon, châtiment et justice surgissent immédiatement comme des alternatives possibles. La justice est pourtant beaucoup plus proche du châtiment que du pardon. Certes, il est possible que la justice n’aboutisse pas à une déclaration de culpabilité suivie d’un châtiment mais, au contraire, à un acquittement. Or, considérer que la distance conceptuelle entre justice et châtiment est comparable à celle entre justice et pardon reviendrait à méconnaître ces notions. La justice partage avec le châtiment, ainsi qu’avec l’acquittement, la nécessité de reposer sur une correspondance entre l’acte et sa conséquence. Il en va tout autrement du pardon qui, lui, est : « … causa sui : don absolument gratuit qui a pour sujet un “je” pur de tout égocentrisme, il ne peut avoir qu’un “caractère total, extrajuridique et irrationnel” [36] ». L’exploration des types d’action qui seraient susceptibles de briser le cercle infernal du génocide peut donc être structurée, en dépit de l’apparente dissymétrie, autour de deux piliers, le pardon et la justice.

Par rapport au pardon, il en a déjà été question dans les pages précédentes. Ici, nous voudrions seulement replacer la problématique dans le cadre de l’intention génocidaire. Plus précisément, il s’agit de savoir si les circonstances subjectives du génocidaire changent quelque chose ? Nous ne nous situons pas ici sur le plan de l’expérience du pardon, pour laquelle plusieurs éléments peuvent entrer en ligne de compte, mais sur celui du pardon jugé, apprécié de l’extérieur. Face à un mal radical, le pardon est un acte conditionnel. Or, parmi les conditions de l’inconditionnel, aucune ne permet de prendre en compte la subjectivité du coupable au moment de l’acte. Son repentir sincère, en particulier, n’intervient qu’après l’acte. Mais, qu’en est-il du pardon des affaires humaines, celui qui fait face à la banalité du mal ? La réponse est ici plus délicate. Face à un agent du mal banal, l’espace normatif laissé à l’acte de pardon dans ses dimensions publiques devrait être, comme nous l’avons vu, moins restrictif. On semble pourtant rester proche de l’hypothèse antérieure, se tenant à l’idée suivante : « Car la politique et l’école maternelle ne sont pas la même chose ; en politique obéissance et soutien ne font qu’un [37] ». Ou, au mieux, à cette idée exprimée par Primo Levi : « si, en dépit des différentes sources d’information dont ils disposaient, la majorité des Allemands ne savait pas ce qui se passait, c’est parce qu’ils ne voulaient pas savoir, ou plutôt parce qu’ils voulaient ne rien savoir… ceux qui savaient ne parlaient pas, ceux qui ne savaient pas ne posaient pas de questions, ceux qui posaient des questions n’obtenaient pas de réponse. C’était de cette façon que le citoyen allemand type conquérait et défendait son ignorance, ignorance qui lui apparaissait comme une justification suffisante de son adhésion au nazisme : en se fermant la bouche et les yeux, en se bouchant les oreilles, il cultivait l’illusion qu’il ne savait rien, et qu’il n’était donc pas complice de ce qui se passait devant sa porte. Savoir, et faire savoir autour de soi était pourtant un moyen – pas si dangereux, au fond – de prendre ses distances vis-à-vis du nazisme ; je pense que le peuple allemand, dans son ensemble, n’y a pas eu recours, et je le considère pleinement coupable de cette omission délibérée [38]. » Et même si l’on admettait la possibilité normative du pardon dans de telles circonstances, il faudrait encore tenir compte du fait que, d’une part, un tel acte ne serait qu’extrêmement exceptionnel et que, d’autre part, il n’établit aucune correspondance entre l’intention génocidaire et ses conséquences. Le pardon étant par définition un acte gratuit, dont la survenance ne peut nullement être soumise aux détails subjectifs du crime, l’homme ne saurait s’y fonder en tant que mode de gestion du crime des crimes. C’est vers la justice qu’il faut se tourner, ce qui ne va pas de soi.

Dans un article désormais classique, John Rawls distingue deux conceptions que l’on peut avoir des règles et de leur capacité de justification normative [41]. Pour Rawls, il était question de défendre une certaine version de l’utilitarisme contre diverses objections de poids, notamment l’idée selon laquelle mesurer la moralité d’un acte à l’aune de ses conséquences sociales risque de nous faire admettre le « châtiment » des innocents pour autant qu’il fût socialement bénéfique [42]. Le philosophe américain commence par caractériser les deux justifications traditionnelles du châtiment, à savoir l’optique rétributive et l’optique utilitariste. Selon la première, l’état de fait où quelqu’un coupable de la violation d’une règle juridique subit un châtiment est moralement préférable à un état d’impunité, indépendamment des conséquences sociales de l’une et l’autre hypothèse. Selon la seconde, ce sont au contraire ces conséquences sociales qui doivent compter et le châtiment n’est justifiable que si ses effets sont socialement bénéfiques [43]. Pour replacer cette opposition dans le cadre de notre objet, on pourrait songer, par exemple, à la question de la transition vers la démocratie et la stabilité des sociétés victimes d’un passé brutal. La stabilité immédiate vaut-elle l’impunité d’un génocidaire ? Peut-on y reconnaître une façon d’échapper au processus infernal du crime ? La difficulté est de taille. Les déchirures du tissu social engendrées par des crimes tels que le génocide ne semblent pas pouvoir être réglées en appliquant tout simplement l’approche rétributive. La justification utilitariste apparaît, de par sa plus grande souplesse et son caractère compréhensif, plus appropriée pour de telles situations. Or, la rigidité propre à la vision rétributive, et son corollaire qui revient à punir le génocide dans tous les cas, ne sont-ils pas en conflit avec la souplesse de la deuxième justification ?

Rawls répond à cette difficulté en distinguant les niveaux auxquels chaque justification intervient. La logique rétributive opérerait avant tout pour le juge alors que, dans le même système, la logique utilitariste concernerait le niveau du législateur. De ceci, Rawls conclut que les deux justifications partagent l’idée que le châtiment n’est souhaitable que s’il est socialement bénéfique [44]. La contradiction entre l’une et l’autre justifications ne serait ainsi qu’apparente, car le juge, en appliquant strictement le châtiment associé à un crime, ne ferait rien d’autre que rendre effectif le calcul général justifiant l’institution du droit pénal. Plus fondamentalement, cette conclusion présuppose une conception particulière des règles, que Rawls appelle « the practice conception » selon laquelle : « … les règles sont conçues comme définissant une pratique (…) la spécification d’une nouvelle forme d’activité ; ce qui montre qu’une pratique comporte nécessairement l’abandon de la liberté totale d’agir sur la base de considérations utilitaristes et prudentielles… Dans cette conception, les règles ne sont donc pas des généralisations tirées des décisions prises par des individus appliquant le principe utilitariste directement et indépendamment à des cas particuliers récurrents. Au contraire, les règles définissent une pratique et sont elles-mêmes le sujet du principe utilitariste [45]. »

Si l’on applique cette analyse à la réflexion autour des réponses humaines au génocide, les critiques au modèle rétributif n’auraient alors un sens que par rapport à la pratique générale (droit pénal international) à adopter pour y faire face. Ce n’était donc pas au moment de l’émission du mandat d’arrêt de Milosevic par le Procureur général du Tribunal pénal international pour l’Ex-Yougoslavie (TPIY) qu’il fallait critiquer les rouages de la justice sur la base d’un argument de type utilitariste tel que la compromission diplomatique pour accélérer la paix, mais bien avant, lorsqu’on réfléchissait à la création d’une justice pénale internationale. Les critiques normatives de cette pratique institutionnelle devraient ainsi viser non pas les effets de l’acte isolé, mais ceux de l’institution dans son ensemble. On peut, par exemple, être réticent par rapport aux potentialités d’un tribunal pénal international, à compétence limitée ou générale, mais il faut alors tenir compte du système en général et se demander si un droit pénal international est souhaitable. Or, même les plus sceptiques conviendront que lorsque les premières bases de ce système furent posées, à savoir suite à la découverte des atrocités nazies, toute tiédeur était exclue. Il fallait réprimer ces actes, non par goût de revanche, mais pour affirmer sans réserves leur caractère répréhensible et la ferme détermination du genre humain à les combattre. Ceci au point que l’introduction de la catégorie des crimes contre l’humanité, qui comprenait à l’époque aussi le génocide, se fit, malgré les efforts techniques [46], en violation de certains principes de base du droit pénal, à savoir l’exigence que nul ne soit puni pour un crime établi postérieurement aux actes [47], et la garantie d’un jugement impartial [48].

Il est certes possible de cibler les critiques et de dire que, si l’incrimination de certains comportements au niveau international est souhaitable, le système par lequel sa mise en application a été poursuivie [49] est insatisfaisant, car trop inefficace, trop rigide, ou trop réducteur. Il faudrait alors envisager une façon alternative d’assurer l’application d’un tel droit. Les commissions de vérité et réconciliation, de même que les justice tribales, pourraient en constituer une, pour certains plus adaptée [50]. Pourtant, cette modalité nous paraît, en tant que substitut, très problématique. Premièrement, on peut mettre en doute la capacité de ces structures, par nature plus souples que l’institution judiciaire, à appliquer le droit pénal international avec la rigueur, notamment procédurière, qui lui est nécessaire. Deuxièmement, les influences politiques auxquelles ces commissions sont soumises ne sont pas moindres que celles qui s’exercent sur les tribunaux, bien au contraire. Troisièmement, et plus fondamentalement, une telle approche privilégierait la souplesse là où, historiquement, l’indignation a donné lieu à un ensemble de règles visant à condamner, sans réserve, des actes aussi abominables que le génocide. En fin de compte, il est bien difficile de trouver une instance véritablement prête à transiger sur le caractère répréhensible du génocide. Notre conclusion serait différente si ces commissions étaient envisagées en tant que partie d’une approche plus large englobant la justice judiciaire. Dans une telle approche, la question de la correspondance entre l’acte et ses conséquences juridiques revient toutefois au centre de l’attention. En d’autres termes, on retrouverait ici la nécessité, pour celles et ceux qui doivent établir un mécanisme permettant de « rendre justice » dans des cas individuels, d’élucider une correspondance entre un crime et ses conséquences juridiques, correspondance qui ne va pas de soi.

En effet, comment souligner le caractère particulièrement répréhensible du génocide par rapport à d’autres crimes ? La réponse à cette question peut être intuitivement simple si on compare les peines prévues pour le génocide, généralement la prison à perpétuité ferme, avec celles prévues pour des infractions mineures. Or, au-delà d’un certain seuil d’horreur, il devient extrêmement difficile de moduler, ce qui rend toute prétention de proportionnalité entre crime et châtiment illusoire. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle Hannah Arendt semblait exclure, dans son ouvrage de 1958, la possibilité de punir les offenses représentant le mal radical. Dans de tels cas, toute rétribution serait sans commune mesure avec l’énormité du crime, plaçant de tels actes au-delà des affaires humaines. La justice a pourtant besoin d’une correspondance, sans laquelle le génocidaire ne peut se distinguer de l’assassin ordinaire. Contraint de trouver une forme de réponse, l’homme a finalement construit une correspondance artificielle entre l’esprit génocidaire et son châtiment. D’une certaine façon, la question classique : « quelle peine pour quel crime ? [51] » a été renversée devenant : « Quel crime pour quelle peine ? ». C’est justement l’espace existant lors de la création d’un nouvel ensemble de règles ou, pour reprendre les termes de Rawls, d’une nouvelle « pratique » ou institution définissant le génocide en tant que créature juridique qui a permis cette modulation dont la clé de voûte est l’élément subjectif.

Qu’est-ce que l’institution du droit pénal international définit en tant que génocide ? Nous avons déjà évoqué la convention de 1948, dont la définition sera reprise postérieurement par les deux tribunaux internationaux ad hoc ainsi que par le Statut de la CPI. Il nous reste maintenant à préciser comment ce découpage fonctionne. Dans l’affaire instruite contre Radovan Karadzic et Ratko Mladic, le TPIY soulignait : « … le génocide requiert que des actes soient perpétrés contre un groupe, avec une intention criminelle caractérisée, celle de détruire le groupe en tout ou en partie. L’effectivité de la destruction partielle ou totale du groupe n’est pas nécessaire pour conclure à l’existence du génocide ; il suffit que l’un des actes énumérés dans la définition soit perpétré dans une intention spécifique [52]. » Bien que très invraisemblable, il ne serait donc théoriquement pas impossible qu’un meurtre isolé remplisse les éléments constitutifs du crime de génocide pour autant que l’intention spécifique soit présente et, dans une telle hypothèse, il serait presque impossible de distinguer cet acte d’un meurtre qualifié pour des motifs raciaux par exemple. Comment établir un châtiment approprié à chaque cas ? Les subtils découpages de l’esprit génocidaire auxquels nous avons fait allusion plus haut jouent ici un rôle fondamental. L’intention de l’offenseur est en effet très différente s’il compte par son acte contribuer à un labeur d’extermination ou pas, un élément qui peut être concrètement déduit, entre autres, de sa conscience de l’existence d’un plan [53]. Haïr un groupe au point de commettre un meurtre contre l’un de ses membres, bien qu’extrêmement répréhensible, n’est pas la même chose qu’accepter de contribuer à une éventuelle annihilation du groupe entier, même au cas où les actes découlant de cette acceptation ne comprendraient pas, directement, l’exécution de membres du groupe [54]. Cette distinction a d’importantes répercussions. Au-delà de la peine elle-même, qui pourrait être dans les deux cas celle de prison à perpétuité, le degré supérieur de répréhensibilité est reflété, et par-là même la construction de la correspondance complétée, par l’établissement d’instruments favorisant la poursuite de l’auteur, où qu’il se trouve [55], ainsi que l’imprescriptibilité du crime [56]. Celui qui se rendrait coupable d’un acte de génocide serait ainsi, d’une certaine façon, banni du genre humain dans l’espace et dans le temps.

La tâche, admise aux affaires humaines, de rendre justice face à des crimes de l’ampleur du génocide ne peut pas se soustraire à l’établissement d’une certaine correspondance, même ouvertement artificielle, entre l’acte et ses conséquences. C’est cette même rigidité qui semblerait être, en même temps, la principale responsable des critiques de la justice pénale internationale et la plus importante garantie qu’il s’agit là d’une tentative de justice et non pas de revanche. Les approches plus souples ne sont certes pas à négliger. Or, s’il est vrai que, comme le dit le mot célèbre de Racine : « Ainsi que la vertu, le crime a ses degrés [57] », il ne faut pas perdre de vue que tout degré se mesure à une certaine aune et que, dans le cas de crimes tels que le génocide, tout critère relativiste, tiède, est à écarter. â—†