Au cours de ces dernières années, la réforme du droit de grève a été à l’agenda politique de plusieurs États européens : Espagne, Italie, Royaume-Uni… En Belgique, la problématique de la grève n’a été abordée par les milieux politiques que très rarement, en raison sans doute du fait qu’il s’agit d’une matière particulièrement sensible. Par contre, les attributions à reconnaître aux organisations syndicales ont été à l’origine de dispositions législatives et réglementaires, même si la question de l’octroi ou de la reconnaissance de la personnalité morale (juridique) à ces groupements en est restée à ce jour à l’état de propositions [3].

A l’occasion de conflits collectifs du travail, les travailleurs développent diverses formes d’actions destinées à renforcer la pression générée par la suspension concertée de l’exécution des contrats de travail. Alors que jusqu’au début des années 1980, les employeurs s’étaient abstenus de s’adresser aux tribunaux au cours des grèves, des demandes ont été portées par eux devant des tribunaux pour que soient interdites certaines formes d’actions telles que les occupations d’entreprise, les piquets de grève, les journées portes ouvertes, etc. Et même, dans certains cas, pour qu’il soit interdit aux travailleurs de faire grève. La multiplication des décisions des cours et tribunaux prononçant des injonctions ou des interdictions à charge de travailleurs en grève a amené les organisations syndicales à développer des revendications et des parlementaires à déposer des propositions de loi visant à confier au Tribunal du travail la connaissance des conflits collectifs du travail, à interdire les astreintes, c’est-à-dire ces condamnations au paiement de sommes d’argent si l’interdiction ou l’injonction ordonnée par le juge n’est pas respectée, et à réguler le recours à la procédure sur requête unilatérale [4].

C’est sous la menace d’une intervention du pouvoir législatif que les interlocuteurs sociaux ont conclu un accord le jeudi 28 mars 2002 en présence et sous l’égide de la ministre de l’Emploi. Cet accord repose sur deux confirmations et deux engagements des parties signataires. Les confirmations visent leur « soutien inconditionnel à la voie de la concertation » et leur attachement à la médiation et à la conciliation comme techniques de règlement des conflits. Les engagements sont de « rechercher en toute priorité des solutions au sein de l’entreprise ou, à défaut, au sein des organes de concertation sectoriels, commissions paritaires ou bureau de conciliation » et de « rechercher en toute circonstance des solutions par voie de consensus » [5]. S’agissant de l’interprétation à donner à ces engagements, des divergences sont apparues entre les organisations d’employeurs et les organisations de travailleurs. La ministre de l’Emploi a pris l’initiative de réunir les interlocuteurs sociaux. Ceux-ci se mirent d’accord le 28 mars 2002 sur une déclaration commune. En conclusion de son analyse de cet accord, Paul Palsterman écrit : « Commentant l’accord conclu, certains journaux ont titré « Les interlocuteurs sociaux codifient le droit de grève ». Cette interprétation est-elle correcte ? Rien n’est moins sûr » [6].

L’accord de 2002 prévoyait que l’exécution de l’accord devait faire l’objet d’une évaluation après un an d’application, les signataires ajoutant que si cette évaluation s’avérait positive, cela permettrait de renforcer la confiance existante. Cette évaluation n’a pas été faite. Sur ce terrain, les rapports entre interlocuteurs sociaux apparaissent à nouveau tendus [7].

L’analyse de la grève et plus précisément du droit de grève en Belgique requiert d’abord un bref rappel génético-historique de ce fait social et de sa traduction juridique. Elle implique ensuite une tentative d’approche du positionnement des acteurs sociaux et politiques. Elle amène enfin à se poser la question de la nécessité d’une loi relative au droit de grève.

Avant 1850, être en grève c’était être chercheur de travail, attendre l’embauche en place de Grève. Le passage au sens moderne de « cessation volontaire et collective du travail » se produit vers 1845-1848 : c’est alors que la grève passe d’« absence subie de travail (chômage) » à « refus de travail » [8].

Après avoir été interdite aux titres successivement de délibération « sur de prétendues causes communes », de coalition, d’atteinte au libre exercice de l’industrie ou du travail, de provocation, de violences, menaces ou injures, la grève ne sortira de l’illégalité que conjointement à la reconnaissance de la liberté d’association. Comme cette dernière, elle accédera d’abord au statut de liberté. Cette reconnaissance n’empêchait pas la doctrine et la jurisprudence de considérer que la grève entraînait la rupture du contrat de travail. Ce n’est qu’en 1967 que la Cour de cassation va décider que la grève constitue une cause de suspension du contrat de louage de travail. Par la suite, la doctrine et la jurisprudence vont s’efforcer de distinguer entre grève régulière et grève irrégulière afin d’en déduire des effets sur les sanctions que l’employeur peut prendre en cas de participation d’un travailleur à une grève irrégulière et particulièrement en le licenciant pour motif grave.

Dans la recherche des critères d’une grève régulière, l’accent a été mis sur le fait qu’elle était ou non déclenchée par une organisation représentative des travailleurs.

Il faudra attendre un arrêt de la Cour de cassation du 21 décembre 1981 pour que soit reconnu aux travailleurs le droit de participer à une grève, cette grève ne constituant pas en soi un acte illicite, que la grève soit ou non reconnue par une organisation professionnelle représentative [9]. S’agissant de la reconnaissance formelle du droit de grève, elle n’interviendra qu’avec la loi du 11 juillet 1990 portant approbation de la Charte sociale européenne, élaborée dans le cadre du Conseil de l’Europe et signée à Turin le 18 octobre 1961 [10]. L’article 6,4∞ de cette Charte dispose : « En vue d’assurer l’exercice effectif du droit de négociation collective, les parties contractantes s’engagent à reconnaître le droit des travailleurs et des employeurs à des actions collectives en cas de conflits d’intérêts, y compris le droit de grève, sous réserve des obligations qui pourraient résulter des conventions collectives en vigueur. »

Au cours des années 1944 à 1980, les mécanismes de la concertation sociale et de règlements négociés des conflits collectifs du travail recueillaient l’adhésion sans faille de tous les acteurs – patronat, syndicats, État – à un point tel qu’au moment de l’élaboration du Code judiciaire en 1967, les conflits collectifs du travail furent exclus du champ d’intervention du pouvoir judiciaire, mis à part la répression des délits commis à l’occasion de tels conflits et les litiges en matière de convention collective de travail ainsi que de Conseil d’entreprise et de Comité de sécurité, d’hygiène et d’embellissement des lieux de travail, actuellement le Co-mité de Prévention et de protection au travail [11].

S’agissant d’une délimitation des attributions d’un pouvoir dans l’État, limitation fixée par le législateur, il s’agissait non d’un problème de compétence de l’un ou l’autre juge au sein du pouvoir judiciaire mais d’une matière soumise à un déclinatoire de juridiction de manière telle qu’aucun organe du pouvoir judiciaire n’était habilité à en connaître. Se fondant sur des dispositions tirées de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que de la Constitution, certains juges, particulièrement des Présidents de tribunaux de première instance siégeant en référé et saisis par requête unilatérale ont estimé pouvoir trancher des litiges nés à l’occasion de conflits collectifs du travail [12]. Suite à une plainte dirigée contre la Belgique du fait du développement de cette jurisprudence, le Comité d’experts indépendants chargé du contrôle de l’application de la Charte sociale européenne a conclu : « Le Comité estime que la situation de la Belgique n’est pas conforme à l’article 6.4, de la Charte au motif que des restrictions sont posées au droit de grève qui dépassent celles admises par l’article 31 de la Charte ».

Préoccupé par cette appréciation particulièrement sévère, le Gouvernement, dans sa déclaration gouvernementale d’octobre 2001, faisait état de son intention de « renforcer la paix sociale par le biais de l’engagement d’un médiateur social lors de conflits sociaux dans le cadre desquels une des parties en appelle au pouvoir judiciaire. Par le biais d’une nouvelle initiative, le Gouvernement entend faire trancher les contestations par le biais du Tribunal du travail ». Les réactions des interlocuteurs sociaux face à ce projet du Gouvernement fédéral sont à l’origine de ce qu’il est convenu d’appeler l’accord du jeudi saint 2002.

Toutefois, faisant écho aux remarques et critiques du Comité chargé de contrôler l’application de la Charte sociale européenne, le Gouvernement déclare avoir l’intention, par l’adoption d’un projet de loi, de promouvoir la concertation sociale dans l’entreprise, de mettre un terme aux violations de la Charte sociale européenne et de renforcer l’unité du contentieux social en le rassemblant devant le Tribunal du travail. S’engageant plus avant et faisant référence à l’abus de droit, il annonce que le futur projet de loi ne porterait « nullement atteinte aux mécanismes de responsabilité pénale et civile qui doivent toujours pouvoir être mis en œuvre, notamment si des voies de fait sont commises à l’occasion d’une grève ou d’un lock out ». Outre l’attribution à titre exclusif de tout le contentieux social aux Tribunaux du travail, le projet de loi contenait diverses modifications de procédures.

S’agissant des astreintes, on peut y lire : « A la demande d’une des parties et conformément au droit commun, le Président peut assortir la décision d’une astreinte; il peut aussi fixer un délai pendant lequel l’astreinte ne peut être encourue ». Or, plusieurs propositions de parlementaires de la majorité arc-en-ciel visaient explicitement l’écartement de l’article 1358 bis du Code judiciaire dans les conflits du travail. Cette communication du Gouvernement témoigne d’une certaine incohérence : adhésion à la position traditionnelle d’abstention du législateur mais dépôt d’un projet de loi. Par ailleurs, au sein de la majorité et à supposer que ce projet ait été débattu, certains parlementaires n’auraient sans doute pas manqué de formuler des critiques estimant soit qu’il allait trop loin, soit qu’il ne rencontrait pas les demandes relatives à la suppression des astreintes.

Le patronat réagira à l’initiative gouvernementale de manière très vive. Après avoir indiqué qu’elle ne conteste pas le droit de grève, la FEB reprochera d’avoir procédé sans concertation préalable et réaffirmera que les employeurs doivent toujours avoir le droit de s’adresser aux tribunaux civils. Elle estime le projet « déséquilibré » car il ne définit pas les concepts de conflit social et de grève régulière.

Elle ajoute que le débat contradictoire n’a de sens que si le syndicat adopte la personnalité juridique. Elle assortit encore sa réaction de considérations d’ordre technique s’agissant de la délimitation de la compétence du Tribunal du travail et de la procédure de conciliation préalable.

Comment allaient réagir les syndicats ? Quelques mois auparavant, la CSC et la FGTB avaient adressé une lettre commune aux parlementaires démocrates dans laquelle ils écrivaient notamment : « Le droit de grève n’existe plus en Belgique ».

Ils y dénonçaient les interventions des tribunaux à l’occasion de grève et exigeaient que les conflits collectifs fassent l’objet d’un règlement négocié au sein des organes paritaires ad hoc, le recours aux tribunaux étant banni, et que le recours à des astreintes lors de grève soit interdit par la loi [14].

Devant le rejet du projet gouvernemental par les organisations patronales, les organisations syndicales étaient partagées entre plusieurs sentiments. Elles y voyaient la prise en compte d’une ancienne revendication et dans le même moment ressentaient une certaine gêne devant le fait que cette revendication soit satisfaite par la voie d’une loi. À cet égard, certaines s’interrogeaient sur l’effectivité concrète d’une telle loi allant jusqu’à s’interroger sur un effet contraire possible, c’est-à-dire la multiplication des interventions judiciaires. Au sein des organisations syndicales, les positions ne seront pas unanimes. Le terrain était dès lors favorable à une réaffirmation de la prééminence, pour ne pas dire l’excellence, de ce qui sera qualifié à la fois de concertation sociale et de dialogue social. On observera en effet que les organisations syndicales ne réclameront pas une interdiction pure et simple des interventions du pouvoir judiciaire. Elles ne feront pas davantage de l’interdiction des astreintes un élément non négociable. En plus, elles accepteront d’insérer cette problématique dans une négociation incluant d’autres dossiers : le rapprochement des statuts ouvrier et employé et la simplification des plans aide à l’emploi.

Dès lors, on est en droit de s’interroger sur les motivations profondes à l’origine des choix syndicaux. Il n’est pas douteux que les organisations syndicales partagent avec les organisations patronales la crainte de voir l’État s’investir d’un pouvoir régulateur dans ce qui, à leurs yeux, relève de la concertation sociale. Une seconde motivation de cette attitude est sans doute d’ordre socio-politique. Devant l’instrumentalisation de la grève comme composante de la concertation sociale, les organisations syndicales sont attachées à en avoir la maîtrise, du début à la fin. Ainsi le protocole en matière de règlement des conflits collectifs adopté par le groupe des 10 le 18 février 2002 et l’accord définitif du 28 mars 2002 manifes-tent-ils sans aucun doute la volonté des interlocuteurs sociaux d’éviter l’intervention du législateur de manière à sauvegarder leurs prérogatives. Quant aux engagements souscrits par eux, ils ont une portée politique, sans plus.

L’examen du droit international et d’autres droits nationaux amène à considérer que généralement la volonté est d’insérer la grève dans un cadre plus large, celui des conflits collectifs du travail (combat social en Allemagne, actions professionnelles en Grande-Bretagne, etc.). Ce faisant, on s’épargne une définition du droit de grève. Cette définition est particulièrement difficile compte tenu des réticences qu’elle soulève notamment dans le chef des représentants des travailleurs.

Toute définition peut avoir pour effet de limiter le champ d’action du droit de grève.

Le débat sur les finalités de la grève est permanent : grève professionnelle, grève syndicale, grève politique. Tant au plan international que dans la plupart des droits nationaux, les autorités politiques se sont abstenues d’intervenir activement dans la détermination des objectifs qui peuvent être ceux d’actions collectives qui se revendiquent de la mise en œuvre du droit de grève. La seule exception significative est constituée par la législation britannique au cours des années 80. Ce sont des juges qui ont été très souvent appelés à apprécier la légitimité des divers types d’actions collectives organisées par des travailleurs. La comparaison des jurisprudences permet de constater les limites des qualifications et des systèmes lorsqu’ils sont confrontés aux réalités évolutives de la vie économique et sociale.

Cela se vérifie particulièrement lorsqu’on veut limiter ce type d’action au domaine du « professionnel » ou de la relation de travail au sens strict. L’internationalisation des relations de production et l’évolution des structures économiques et politiques amènent à considérer que la distinction entre grève politique et grève professionnelle n’est plus adaptée.

Si on s’interroge sur les titulaires du droit de grève, certains y voient un droit individuel octroyé aux travailleurs mais qui peut être exercé sous une forme collective. D’autres limitent le droit de grève aux organisations syndicales. Selon les organes de contrôle de l’OIT, le droit de grève est un droit fondamental des travailleurs et de leurs organisations. La problématique des titulaires du droit de grève est en connexion directe avec celle des services essentiels ou du service minimum. Selon l’OIT, les services essentiels sont ceux dont l’interruption mettrait en danger, dans l’ensemble ou dans une partie de la population, la vie, la sécurité ou la santé des personnes et qui justifient, à ce titre, l’interdiction de la grève. Le service minimum est, quant à lui, celui qui serait approprié dans des situations où une limite importante ou une interdiction totale de la grève n’apparaît pas justifiée et où, sans remettre en cause le droit de grève de la plus grande partie des travailleurs, il pourrait être envisagé d’assurer la satisfaction des besoins de base des usagers ou encore la sécurité ou le fonctionnement continu des installations. Dans la plupart des droits nationaux et dans une partie importante de la doctrine, liaison est faite entre fonction publique et service essentiel. On doit toutefois considérer que tous les services publics ne sont pas essentiels et qu’on trouve des services essentiels dans le secteur privé.

En Belgique, le droit de grève appartient tant aux travailleurs qu’aux organisations syndicales. La loi du 19 août 1948 relative aux prestations d’intérêt public en temps de paix arrête le cadre légal d’un service minimum. Si une loi pouvait être considérée comme étant un instrument nécessaire d’accompagnement du droit de grève, c’est sans doute particulièrement dans ces matières des services essentiels et du service minimum. Cela impliquerait une adhésion tant aux définitions retenues par l’OIT qu’à l’article 31 de la Charte sociale européenne (article G de la partie V de la Charte sociale européenne révisée), c’est-à-dire limiter ces restrictions à ce qui est nécessaire, dans une société démocratique, pour garantir le respect des droits et des libertés d’autrui ou pour protéger l’ordre public, la sécurité nationale, la santé publique ou les bonnes mœurs.

Pour le surplus, légiférer en matière de droit de grève est chose plus que délicate. Car qui dit grève dit pression. [18] Par ailleurs qui dit restriction ou limitation d’un droit fondamental tel que celui du droit de grève, dit respect des principes d’égalité, de finalité et de proportionnalité. Ces principes valent aussi lorsque la réglementation de la grève fait l’objet de conventions collectives de travail, ce qui est expressément autorisé par la Charte sociale européenne.

Les hésitations du politique et le malaise des interlocuteurs sociaux constituent autant de révélateurs de ce que l’avenir du droit fondamental qu’est le droit de grève est l’enjeu d’un rapport de force. C’est devenu davantage un instrument dans la négociation sociale et moins un moyen d’action et d’expression des travailleurs. [19] Il appartient aux organisations syndicales de faire en sorte que la grève demeure effectivement un instrument opérationnel dans la négociation et de défendre le droit de grève comme droit fondamental des travailleurs et de leurs organisations.

Comment positionner les pouvoirs étatiques par rapport à ce phénomène ?

Ainsi qu’on l’a écrit : « L’analyse structurelle des conflits sociaux renvoie à des revendications, à des négociations caractérisées par des rapports de force, à des résultats dont les acteurs institutionnels que sont les employeurs, les syndicats et le Gouvernement s’efforceront de garantir l’effectivité. La conflictualité se développe essentiellement et toujours davantage dans des cadres institutionnalisés.

Dès lors, son rôle socio-économique est conditionné par la place laissée au négociable et par la qualité du fonctionnement des institutions mises en place ». Il appartient à tous les pouvoirs dans l’État, y compris au pouvoir judiciaire, de laisser le maximum d’espace au négociable et pour ce qui est du législateur et du Gouvernement de veiller à la qualité des lieux et des organes de négociation. Le choix est en effet comme l’écrivait Maesschalck entre un capitalisme policier et une démocratie socio-économique participative. [20]