Au préalable, s’impose un retour rapide sur l’émergence des règles juridiques qui renvoient à l’âge et une mise en parallèle qui peut être tracée entre le développement de ces normes et la reconnaissance du concept même de discrimination.

Le Code civil ignore l’avancée en âge du sujet de droit. Au nom de l’égalité civile, tout sujet de droit qui atteint la majorité est capable de contracter [4]. Le contrat de travail est, à l’époque de la Révolution, un contrat comme un autre : le droit s’astreint à nier les différences entre les individus, pratique qui caractérisait l’Ancien Régime. C’est le principe de l’égalité de traitement et, dans cette perspective, la loi ne distingue pas, notamment selon l’âge de la personne majeure. Cet attachement à une égalité abstraite autorise, d’ailleurs beaucoup plus tard, des exceptions légales où l’âge peut être indirectement mis en cause. C’est l’hypothèse de l’incapacité qui constitue une altération des facultés mentales par un affaiblissement dû notamment à l’âge [5].

Au tournant du siècle, au fur et à mesure que se construit le droit social, qui se fonde sur la prise en compte légale de différences entre les individus, surgit l’idée de discrimination ou plutôt de non-discrimination. En effet, le droit social, qui comprend le droit du travail et le droit de la sécurité sociale, s’efforce de compenser les inégalités concrètes entre les individus. La loi met donc en œuvre des politiques sociales qui distinguent les individus selon leurs caractéristiques, et notamment les travailleurs âgés selon les difficultés qu’ils peuvent rencontrer, liées à l’emploi ou à la retraite. L’égalité abstraite qu’incarne toujours le droit civil est suppléée par l’égalité concrète que tente de refléter le droit social.

Cette branche du droit se contente, sans le dire, d’une vision moins ambitieuse de l’égalité prônée initialement : c’est la non-discrimination. Autrement dit, une égalité de traitement seulement pour les individus étant dans une même situation.

Certaines différences de traitement par la loi deviennent ainsi légitimes : il s’agit de ce que l’on nomme, de manière ambiguë, les discriminations positives.

Cette nouvelle conception de l’égalité permet de justifier l’apparition progressive de « statuts » [6] légaux destinés à différentes populations présumées faibles, telles que les enfants, les femmes, les travailleurs âgés. Les politiques d’emploi et de retraite se sont construites en associant à l’âge des présomptions de vulnérabilité physique puis économique afin d’anticiper certaines situations associées à l’avancée en âge (Mercat-Bruns, 2001b, n° 17 et s., pp. 25 et s). Une présomption de faible « employabilité » des salariés âgés a fini par fonder la plupart de ces normes [7]. Certes, si les dispositifs aménagés, notamment les cessations anticipées d’activité, visaient à tenir compte des difficultés d’emploi de certains salariés d’âge mûr, ils revêtaient en même temps un caractère discriminatoire dans la mesure où ils créaient un cadre légal stigmatisant et ils entretenaient ainsi les différences entre les travailleurs selon leur âge. Certaines appréciations judiciaires du caractère relatif du vieillissement de l’individu, trop souvent assimilé à l’âge, peuvent témoigner des préjugés liés à l’âge que véhiculent ces normes juridiques (l’application du droit du licenciement et du départ à la retraite, M. Mercat-Bruns, 2001b, n° 59, p. 65).

Avec le vieillissement de la population active et de la population en général, les pouvoirs publics ont tenté de contrer la tendance à exclure systématiquement les travailleurs âgés de l’emploi et de l’inverser, mais toujours en se référant à l’âge. Les autorités publiques ont notamment limité l’accès aux cessations anticipées d’activité (le droit du licenciement économique en 1989 et les efforts de maintien dans l’emploi des salariés âgés, M. Mercat-Bruns, précité, n° 93, p. 114). Ce n’est que récemment que l’on note une volonté de diversifier les mécanismes s’appliquant aux travailleurs âgés ou de justifier l’exclusion des travailleurs âgés pour d’autres causes que l’âge [8].

Pendant toute cette période, la question de la discrimination fondée sur l’âge n’a pas été abordée et l’évocation de la discrimination de manière générale reste timide. Le Code du travail et les principes constitutionnels [9] interdisent les discriminations fondées sur d’autres critères que l’âge, mais sans déterminer les différentes formes de discrimination, directe ou indirecte. Les articles L 123-1 et s. du Code du travail sur l’égalité professionnelle ne mentionnent pas le terme de discrimination en citant les domaines où l’appartenance au sexe (sauf exceptions) doit être indifférente : les offres d’emploi, toute mesure professionnelle, l’embauche, etc. L’article L 122-45 ancien Code du travail (avant la loi de 2001) ne se réfère pas non plus au terme de discrimination ou à la différence de traitement; il donne des exemples de décisions discriminatoires : « L’origine, le sexe, les mœurs, la situation de famille, l’appartenance ethnique, la nation ou la race, les opinions politiques, etc. » ne peuvent motiver « une procédure de recrutement, une sanction, un licenciement ».

L’article L 122-35 du Code du travail étend cette interdiction aux « dispositions lésant ces salariés dans leur emploi et leur travail » dans le cadre du règlement intérieur. Même le Code pénal (art.L 225-1) qui utilise le terme de discrimination et mentionne les critères prohibés s’en tient aussi à une énumération des domaines où la discrimination peut intervenir (art. 225-2): embauche, sanction, licenciement, offre d’emploi. La jurisprudence française vise initialement la seule discrimination directe sans en faciliter la preuve (Miné, 2001, p. 14). C’est le droit européen, au titre de la liberté économique, qui a posé le principe de non-discrimination comme principe fondateur. Dès l’origine, le traité de Rome consacre la libre circulation des personnes qui nécessite une interdiction des discriminations fondées sur la nationalité (art. 7, 48,52 et 59). Le traité de Rome incite aussi à l’égalité des rémunérations entre hommes et femmes, valorisant ainsi la compétence sans entrave discriminatoire (art. 119 du traité). Le traité d’Amsterdam du 2 octobre 1998 consacre le principe général d’égalité entre les sexes et introduit le nouvel article 13 du traité de l’Union européenne en vertu duquel « le Conseil des ministres statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race, l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ». À côté de ce droit originaire, le droit dérivé a mis en œuvre ce principe de non-discrimination par les articles 1-12 du règlement 1612/68 de 1968 sur l’interdiction des discriminations fondées sur la nationalité et une série de directives. S’agissant de l’égalité entre hommes et femmes, il faut retenir la directive de 1976,76/207, sur l’accès à l’emploi salarié, à la formation et à la promotion professionnelle ainsi qu’aux conditions de travail, la directive 86/613 qui vise en plus les personnes exerçant une activité indépendante et les directives 79/7 et 86/378 en matière d’égalité de traitement en matière de sécurité sociale. Ont suivi (cf. infra) la directive 97/80/CE sur la charge de la preuve de la discrimination fondée sur le sexe, la directive 2000/43/CE relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, laquelle assure notamment une protection contre les discriminations dans le domaine de l’emploi et du travail; enfin la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (transposable dans un délai de six ans, s’agissant de l’âge et du handicap). Nous ne revenons pas ici sur le rôle créateur de la jurisprudence communautaire notamment dans la mise en œuvre du principe de non-discrimination entre les sexes (M. Miné, précité, p. 6).

Deux raisons principales, extérieures aux politiques sociales visant les travailleurs âgés semblent donc expliquer l’évolution ambitieuse du droit français suite à l’adoption de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations professionnelles : un souci de mise en conformité du droit interne face au droit européen [10] et la volonté de faire face aux discriminations d’origine ethnique et raciale de plus en plus décriées [11].

Parmi les critères de discrimination interdits qui ont été ajoutés, figure l’âge. Or, cette nouvelle réglementation doit être compatible avec les dispositions légales qui se fondent précisément depuis longtemps sur l’âge. La nouvelle loi traduit cette ambivalence que suscite le critère de l’âge à la fois critère légal de protection (de discrimination positive afin d’assurer la protection de l’emploi ou de l’intégrité physique du travailleur âgé selon les dispositifs) et facteur éventuel de discrimination arbitraire.

Il paraît donc opportun d’envisager les questions que pose plus précisément cette notion émergente de discrimination fondée sur l’âge et d’observer la manière dont la loi traduit les incertitudes qu’elle recèle. Dans un deuxième temps, la preuve de la discrimination fondée sur l’âge mérite réflexion quant à l’aménagement de la charge de la preuve en faveur du salarié.

Enfin, n’y a-t-il pas une autre manière, en droit, d’envisager la fin de carrière du travailleur qui prend en compte plutôt le vieillissement du travailleur que son âge ? Les études de la doctrine étrangère sur la discrimination peuvent nous éclairer sur ce point.

Concerne-t-elle seulement les discriminations dans l’emploi ou porte-t-elle aussi sur celles liées au travail ? La discrimination fondée sur l’âge est-elle individuelle ou collective ? À chaque conjecture, la loi relative aux discriminations professionnelles du 16 novembre 2001 nous livre, ou s’abstient de nous livrer, son éclairage.

D’après certains auteurs, avant la loi de 2001 sur les discriminations professionnelles, le législateur a progressivement interdit une série de discriminations. Son intérêt est double : protéger certains groupes de travailleurs, mais aussi garantir les acquis du droit du travail à l’instar de l’interdiction de la discrimination syndicale [13]. Par ailleurs, la définition du terme de discrimination n’était pas toujours nécessaire car il n’était pas systématiquement utilisé par la loi [14].

Le droit européen a, enfin, défini la discrimination directe ou indirecte dans le cadre des discriminations raciales ou ethniques en précisant les formes qu’elle peut revêtir : « La discrimination directe se produit lorsque, pour des raisons de race ou d’origine ethnique, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable. La discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une race ou d’une origine ethnique donnée par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit justifiée par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires [15] ». Par ailleurs, les juges français ont appliqué de plus en plus ce terme auquel renvoyait implicitement l’article L. 122-45 du Code du travail sans le définir (M. Miné, 2001) notamment en présence de discriminations sexuelles ou syndicales.

La nouvelle loi ne précise pas davantage la signification de la discrimination. Elle mentionne, pour la première fois, les deux formes de discrimination, sans les définir. Les travaux parlementaires évoquent des exemples de discrimination qui ne sont pas fondés sur l’âge mais se cantonnent aux discriminations intentionnelles [16] : ce sont des discriminations individuelles et collectives, souvent de nature raciale, perpétrées par l’employeur qu’il faut réprimer a posteriori (rapports parlementaires Vuilque et Souvet, précités).

Hormis ces origines extérieures qui peuvent expliquer l’absence de définition de la discrimination en France, le droit français a adopté pendant longtemps une vision plutôt restrictive de la discrimination, déduite de la jurisprudence (Mercat-Bruns, 2001b, n°52 bis). Celle-ci serait le résultat d’un comportement individuel et l’intention discriminatoire de l’employeur est encore un élément qui subsiste même lorsque l’on évoque les discriminations indirectes en droit français et en droit européen, alors que le droit américain par exemple, envisage des cas de discriminations indirectes sans intention malveillante ou même simplement consciente de l’employeur. La discrimination indirecte serait une discrimination dissimulée. Les auteurs en s’y référant évoquent la nécessité « de débusquer (par la discrimination indirecte) la discrimination cachée »(M. Miné, précité, p. 7).

Existe-t-il alors une définition de la discrimination fondée sur l’âge ?

L’interdiction des discriminations fondées sur l’âge était également absente du Code du travail [17]. La seule référence à l’âge est l’article 311-4 du Code du travail qui interdit les limites supérieures d’âge dans les offres d’emploi avec une réserve assez large concernant « les offres qui fixent des conditions d’âge imposées par des textes législatifs et réglementaires. »Ni la loi régissant le régime de la rupture autonome du contrat de travail au moment de la retraite, ni le droit du licenciement n’envisagent le risque de discrimination ; mais les juges ont pu l’appliquer sans le dire en précisant notamment que l’âge ne peut pas être le motif exclusif du licenciement [18].

Mais le texte final de la loi du 16 novembre 2001, après avoir étendu à l’âge l’interdiction des discriminations, réserve un article supplémentaire à la discrimination fondée sur l’âge qui peut contribuer à en cerner la notion. Le nouvel article L 122-45-3 du Code du travail écarte l’application de la nouvelle loi dans certaines hypothèses de différences de traitement fondées sur l’âge : « les différences de traitement ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment par des objectifs de politique de l’emploi et lorsque les moyens de réaliser ces objectifs sont appropriés et nécessaires. »

La législation assortit la règle de deux exemples de ces différences de traitement non assimilables aux discriminations. Celles « qui consistent en l’interdiction de l’accès à l’emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés » et « la fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite. »

Cette liste non limitative d’exemples qui n’a pas fait l’objet de réelle discussion au Parlement permet de concilier l’interdiction des discriminations fondées sur l’âge avec les politiques du travail, de l’emploi, de la formation et de la retraite. Celles-ci font référence à l’âge pour accorder des droits ou répartir des avantages selon des tranches d’âge au gré des orientations des politiques sociales qui peuvent vouloir privilégier l’une ou l’autre cohorte d’âge. Ce renvoi aux discriminations positives s’explique au regard de l’histoire du droit social [19]. Cependant, les dispositifs de protection fondés sur l’âge, à terme, entretiennent certains préjugés sur les capacités et la vulnérabilité des travailleurs et l’application de ces dispositifs peut être ainsi source de discrimination. L’exemple de la mise en œuvre des cessations anticipées d’activité aux États-Unis est pertinent à ce titre : les juges vérifient tout de même le caractère réellement volontaire des départs (Mercat-Bruns, 2001, n°159, p. 246).

Cette précision sur la notion de discrimination fondée sur l’âge confirme le champ d’application de la loi. Les différences de traitement sont recherchées dans les rapports entre employeurs et salariés comme le rappelle déjà l’article L 122-45 du Code de travail : « Aucun salarié… ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire. » Les pouvoirs publics poursuivent a priori des objectifs légitimes, « notamment des objectifs de politique d’emploi » qu’ils pourront toujours justifier comme relevant de l’intérêt général. Mais une possibilité de contrôle de l’usage de ces actions positives de l’État existe en aval puisque la loi précise que « les moyens de réaliser ces objectifs doivent être appropriés et nécessaires ». Un contrôle de proportionnalité et de nécessité de ces mesures prises par l’employeur pourra être éventuellement exercé par les juges. Tout dépendra de l’étendue du contrôle des juges dans la mise en œuvre des dispositifs de « protection » des jeunes ou des travailleurs âgés : pourront-ils vérifier s’il existe différentes alternatives proposées à ces salariés ou s’il s’agit d’une proposition facultative liée à l’âge sans véritable alternative ? Quel choix incombe à un salarié âgé à qui l’on propose seulement une préretraite progressive avec l’avantage, certes, d’une garantie de ressources alors que d’autres salariés plus jeunes ont moins de sécurité d’emploi mais un droit à la conversion ?

On observe, en fait, que cet article est une reprise partielle de la formulation européenne d’une exception équivalente. Celle-ci écarte les différences de traitement dans la mise en œuvre des politiques de l’emploi (art. 6 de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail). Mais le texte européen est un peu différent et plus développé; il ne mentionne pas la retraite, se cantonnant « aux politiques de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle » (art. 6 1° de la directive du 27 novembre 2000).

La réforme française et la directive divergent sur la formulation d’une autre limitation à la notion de discrimination fondée sur l’âge ; la loi française se réfère aux mesures de protection liées à l’âge qui empêchent l’accès à l’emploi ou modifient les conditions de travail en faveur de ces salariés. La directive envisage une incompatibilité possible entre l’âge d’un côté et le travail ou l’emploi de l’autre : « une différence de traitement ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, l’âge constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit professionnelle » (art. 4 de la directive du 27 novembre 2000).

Encore une fois, la notion de discrimination fondée sur l’âge apparaît comme une discrimination relative qui dépend du contexte dans lequel elle intervient. Autrement dit, les différences de traitement liées à l’âge doivent être considérées au cas par cas; elles ne sont pas toutes illégales. Mais le droit français et le droit européen l’expriment différemment. Pour l’Union européenne, l’employeur peut, au contraire, invoquer parfois l’âge lié aux exigences professionnelles du poste pour sélectionner un salarié alors qu’en France, c’est le seul souci de protection qui dicte la mise à l’écart du salarié ou l’adaptation du poste au travailleur en raison de son âge, à savoir « les conditions de travail spéciales » (art. L 122-45-3 du Code du travail).

Cette formulation distincte d’une limite aux discriminations fondées sur l’âge traduit une vision différente de la discrimination en droit interne et en droit communautaire. La non-discrimination fondée sur l’âge n’est pas seulement un élément de lutte contre les entraves au marché et donc à une activité professionnelle qui doit promouvoir la compétence professionnelle, comme l’exprime le droit européen. La vision initiale du droit communautaire est de considérer la non-discrimination comme un moyen d’aboutir aux ambitions économiques du marché commun et du néo-libéralisme. C’est l’égalité au service de la liberté : par exemple, la libre circulation des travailleurs (G. Lyon-Caen, A. Lyon-Caen, 1993). Elle apparaît aussi en droit français comme la traduction d’une volonté d’équilibre entre l’égalité de traitement de tous les salariés, quel que soit leur âge, et les aménagements nécessaires des conditions de travail, pour assurer concrètement cette égalité des chances dans l’exercice même de la fonction.

En outre, la présence de l’adverbe « notamment » dans le texte français (art. L 122-45-3 du Code du travail) suggère qu’il peut exister d’autres cas de différences de traitement justifiées qui seront relevés par la suite lors de l’application de la loi et son interprétation par les juges.

Admettre ainsi des différences de traitement légitimes change la nature même de la discrimination. Il semble que c’est moins le critère de l’âge qui est prohibé puisque des différences de traitement en raison de l’âge sont admises. La lutte contre les discriminations fondées sur l’âge est fonctionnelle c’est-à-dire qu’elle peut être appréciée selon la finalité de la distinction et certaines différences de traitement fondées sur l’âge seraient légitimes. En droit américain, la formulation reflète cette nuance : sont interdites seulement les différences de traitement arbitraires fondées sur l’âge.

Cette limitation du contour des discriminations fondées sur l’âge peut aussi se mesurer au regard des discriminations fondées sur d’autres critères.

L’insertion de l’âge dans une proposition à l’Assemblée nationale n’apparaît qu’à la deuxième lecture du texte et elle est assortie tout de suite de nuances [21]; en outre, les dispositions de lutte contre les discriminations par la négociation collective ne concernent pas celles liées à l’âge [22]. Néanmoins, dans le texte final, toutes les mesures discriminatoires dans le secteur privé, quel que soit le critère prohibé en cause, sont interdites par le même article (art. L 122 45). Il en est de même pour le secteur public [23]. Dans le même esprit, quel que soit le critère en cause, les discriminations sont soumises au même régime de preuve (art. L 123-1 du Code du travail, nouvel alinéa 5).

En fait, une analyse de la nature des critères n’a pas été entreprise : d’un côté, la race, le sexe et l’âge entraînent des discriminations en raison de la personne même du salarié, « son être » [24] et de l’autre, des critères comme l’appartenance syndicale suscitent des discriminations en raison de « l’activité » de la personne [25]. Pourtant, l’ambivalence de la loi dans son traitement du critère de l’âge est manifeste : tantôt elle le différencie des autres critères, tantôt elle l’assimile à tous les critères. Quelles sont les causes et les conséquences de cette appréhension distincte de l’âge ?

Le traitement sensiblement différent réservé à l’âge est-il dû au fait que les différences de traitement fondées sur l’âge sont relatives, c’est-à-dire que certaines d’entre elles, selon le critère en cause, peuvent éventuellement être justifiées par l’existence de discriminations positives par exemple ? Cette catégorisation des discriminations selon le critère prohibé est difficile à cerner et n’est pas forcément pertinente.

Les discriminations dites absolues sont effectivement celles qui ne peuvent, en principe, jamais faire l’objet d’exceptions, de différences de traitement justifiées [26]. Elles ont un caractère odieux qui renvoie instantanément au jugement porté sur celui qui la pratique, aux préjugés qu’elles recèlent. En droit français, la discrimination raciale ou celle faite en raison des origines est liée à une caractéristique inhérente à la personne, mais elle ne justifie jamais une différence de traitement même dans le but de protéger cette catégorie de la population. L’égalité civile, l’égalité abstraite, refait surface. La race n’influe pas sur la compétence et elle n’est même pas associée à un passé qu’il faudrait compenser, à la différence de certaines règles dans d’autres pays [27]. Cependant, pour mettre en œuvre une certaine égalité des chances, il faut tout de même signaler que la loi a prévu un suivi de la négociation collective sur la discrimination ethnique, nationale [28] et raciale comme sexuelle et une réflexion pour promouvoir dans les faits et dans les textes cette égalité (8°, neuvième alinéa, art. L 136-2 du Code du travail).

L’âge ne revêt pas ce caractère immuable de la race. On ne change pas de race; en revanche, on change d’âge. L’âge peut être associé à une probabilité plus forte de faiblesse, à une vulnérabilité économique ou physique. Le critère de l’âge est devenu un « instrument de mesure » des individus, un indicateur économique et démographique pour les pouvoirs publics, quelle que soit sa pertinence au regard du vieillissement relatif de l’individu (Lenoir, 1995, p. 36).

Mais, dans cette même optique, les discriminations fondées sur le sexe et le handicap sont relatives aussi. Le sexe influe sur l’état de la femme pendant la grossesse et la maternité, même si les protections légales accordées aux femmes sont plus réduites aujourd’hui pour se conformer à la législation européenne [29]; en outre, le sexe peut être incompatible avec l’exercice de certaines fonctions limitées comme le prévoit le Code du travail [30].

À l’origine, le droit du travail français n’a effectivement pas hésité à instaurer des discriminations positives afin de protéger la femme dans certaines situations professionnelles, à la différence d’autres pays [31] d’ailleurs. Il existe également des actions positives destinées aux travailleurs handicapés alors que la loi interdit les discriminations à leur encontre. Donc même si, sur le fond, on comprend la signification de la réserve de l’article L 122-45-3 nouveau du Code du travail sur la reconnaissance de différences de traitement légitimes fondées sur l’âge dans la mesure où le critère de l’âge est très présent dans les politiques sociales, on ne voit pas très bien son intérêt. Il existe déjà de multiples exemples de différences de traitement, par le biais d’actions positives, sans intention manifestement discriminatoire de l’État. Elles bénéficient à d’autres groupes, sans que l’interdiction des discriminations ne les ai remises en question [32]. À l’inverse, la logique voudrait alors que toute mise en œuvre patronale d’action positive de l’État, quel que soit le groupe de salariés favorisés, fasse l’objet d’un contrôle de nécessité et de proportionnalité [33].

Il existe cependant des rapprochements dans la loi sur les conséquences de l’usage arbitraire des critères du sexe, du handicap et de l’âge dans les pratiques patronales ; on constate en effet l’uniformité du régime de contrôle, de preuve et de sanction des discriminations dans la loi. Elle n’établit pas une hiérarchie entre les discriminations selon le critère prohibé en cause. À défaut d’un classement vertical selon une appréciation de la gravité des discriminations, on peut imaginer qu’il existe des regroupements horizontaux, des rapprochements dans la manière de lutter contre certaines discriminations fondées sur certains critères plutôt que d’autres, par le choix de modes de détection, de prévention ou de sanctions plus efficaces selon les critères en cause. À terme, l’application, dans la loi nouvelle, des principaux mécanismes à toutes les discriminations, quel que soit le critère, a peut-être pour but de mieux cerner les particularités de chacune d’entre elles. Une question qui revient souvent dans le débat sur les discriminations raciales et sexuelles, entre autres, est la lutte contre les préjugés dans le milieu professionnel. Le débat judiciaire, le contrôle des inspecteurs du travail et des délégués du personnel, le droit d’alerte des associations peuvent contribuer a posteriori à mesurer l’incidence réelle des préjugés sur l’âge dans les décisions patronales comme aucun débat au Parlement ne l’a évoqué [34].

En l’absence d’informations et de réflexions abondantes sur la discrimination fondée sur l’âge par rapport à celles fondées sur d’autres critères, l’appréciation plus nuancée de ce type de discrimination dans la loi incite à préciser le contexte professionnel dans lequel elle se déploie et comment la loi en tient compte.

En effet, les discriminations illégales fondées sur l’âge avancé concernent souvent à la fois l’emploi et les conditions de travail du salarié en fin de carrière. Le salarié âgé, pourvu d’une forte ancienneté, est plus vulnérable à une sélection arbitraire dans l’emploi, notamment en raison du coût qu’il représente.

Cependant, le risque de vieillissement du travailleur au poste de travail pose aussi la question de l’adaptation de l’homme selon ses aptitudes physiques aux tâches qu’il doit effectuer et l’adaptation du poste au travailleur (Volfoff, Laville, 1992). Dans ce cadre de la fin de carrière, les mesures patronales de licenciement ou de mutation, par exemple, peuvent souvent avoir des motivations qui sont mixtes : des considérations de masse salariale et des considérations liées à l’individu et ses capacités physiques ou intellectuelles, présumées ou réelles [36].

Ni les travaux préparatoires de la loi, ni la loi elle-même, n’envisagent cette hypothèse d’une combinaison de motifs, quel que soit le critère de discrimination utilisé d’ailleurs. En revanche, l’aménagement de la charge de la preuve dans la loi relative aux discriminations amène l’employeur à présenter une justification objective de sa décision quelle qu’elle soit [37]. Le droit positif distingue artificiellement les règles de l’inaptitude physique et les mesures relatives à la protection de l’emploi sauf lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre une obligation de reclassement du salarié.

Dans ce cadre, la loi prend en compte les conséquences de l’inaptitude à un poste en tentant de protéger l’employé : soit l’employeur peut reclasser le salarié, soit il indemnise son départ (Mercat-Bruns, 2001b, n° 167 p. 261).

Au contraire, la nouvelle loi pourrait opérer un décloisonnement des règles. La nécessité d’une justification objective des décisions de l’employeur exigerait qu’il démontre plus précisément la complexité de sa motivation de certaines décisions : par exemple, l’articulation entre l’incidence économique de l’âge du travailleur, souvent lié à son ancienneté au sein du personnel, en fin de carrière et l’incidence du vieillissement individuel au travail; le coût d’un salarié, les craintes sur ses capacités physiques ou ses capacités d’apprentissage peuvent paraître à certains égards pour l’employeur comme étrangers à l’âge [38]. En outre, on peut penser que les préjugés sur l’âge, que la motivation de l’employeur peut révéler, ne constitueraient pas « une justification de la décision par des éléments objectifs » au sens de la loi [39].

Ces différentes facettes des discriminations fondées sur l’âge expliquent peut-être le silence du législateur qui n’a pas voulu s’exprimer non plus sur un critère aux dimensions individuelle et collective.

La discrimination fondée sur l’âge est-elle individuelle ou collective ? Il n’est pas nécessaire de revenir sur le fait que la reconnaissance légale des discriminations indirectes permet, grâce aux statistiques, de voir si un groupe protégé a été lésé dans les conséquences d’une décision fondée sur un critère apparemment neutre. Simplement, les discriminations dans l’accès à la formation des travailleurs en fin de carrière pourront, semble-t-il, être détectées plus facilement lorsque l’organisation des formations se basera sur des critères de sélection autres que l’âge, liés au diplôme par exemple [40].

On sait que, quelle que soit la décision, individuelle ou collective, le droit français, comme le droit européen, associe le plus souvent à la discrimination indirecte une intention discriminatoire manifeste ou larvée. En l’absence d’une gestion des âges dans l’entreprise, on aurait pu concevoir des incidents de conflit de génération à ces deux niveaux, individuel et collectif, mais l’intention du législateur qui vise la discrimination fondée sur l’âge quelle qu’elle soit cherche à éviter la protection des jeunes au détriment des plus âgés et l’inverse.

Comme pour les discriminations fondées sur d’autres critères d’ailleurs, la présence d’un texte qui interdit les discriminations incite peut-être l’employeur, de manière anticipée, à la plus grande transparence possible dans la motivation de ses décisions globales de gestion du personnel. Au moins, la loi peut l’obliger à réfléchir à une certaine rationalité dans les motivations des décisions prises. À ce titre, ce texte complète certains effets de la législation récemment rénovée sur les licenciements économiques [41]. Celle-ci parvient à un but similaire en obligeant l’employeur à se conformer à une procédure qui n’est qu’une suite de justifications de ses décisions plus ou moins contrôlées. L’avantage de la loi relative aux discriminations est de permettre à d’autres acteurs de relayer des informations au juge grâce au suivi des décisions patronales [42].

Davantage de questions que de réponses à propos de la notion de discrimination fondée sur l’âge sont suscitées par la nouvelle loi sur les discriminations. Un aménagement de la preuve de la discrimination est prévu par la loi pour toute discrimination, quel que soit le critère invoqué. Cependant, à l’identique, aucune réflexion n’a été menée sur l’établissement des faits prouvant la discrimination fondée sur l’âge.

Sous l’impulsion du droit communautaire, d’abord par sa jurisprudence et ensuite par ses directives, la Cour de cassation a progressivement facilité la preuve de la discrimination raciale et sexuelle [44]. Elle retient « qu’il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d’égalité de traitement et qu’il incombe à l’employeur, s’il conteste le caractère discriminatoire de cette mesure, d’établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination » [45].

Après des débats houleux, la loi du 16 novembre 2001 n’a pas adopté la formule européenne, au grand regret du Sénat, mais se rapproche de l’aménagement de la charge de la preuve tel qu’il avait été développé par la Cour de cassation : « le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir donné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. » (art. L 122-45 al. 4 et art. L 123-1 al. 5 nouveau Code du travail).

Il ne s’agit donc pas d’un renversement de la charge de la preuve de la discrimination en faveur du salarié qui aurait peut-être multiplié le nombre de procès intempestifs comme les débats le font ressortir [46]. Cependant, cette formulation est plus favorable au salarié puisqu’il doit simplement présenter des faits, des éléments de fait et non établir des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination comme le prévoit la directive 2000/78 du 27 novembre 2000 [47].

Quelques indices sur ce rééquilibrage de la charge de la preuve ont été donnés lors de la saisine du Conseil constitutionnel qui devait apprécier la conformité à la Constitution de la loi de modernisation sociale. Le texte comportait une disposition permettant d’harmoniser la charge de la preuve de la discrimination professionnelle et celle du harcèlement moral dans la nouvelle loi de 2001 et le Conseil, après avoir cité cette loi en visa, a émis une réserve sur son interprétation : « en cas de litige devant le juge civil ou prud’homal, cet aménagement ne dispensera pas le demandeur d’établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants qu’il présente en soutien de l’allégation selon laquelle la décision prise est discriminatoire. » (12 janvier 2002, Liaisons sociales, Bref Social, n° 13563, p. 2).

Au regard de la discrimination en fonction de l’âge, que sont « ces faits précis et concordants » ? Les débats ne précisent ni l’objet de la preuve du demandeur au regard des différents critères interdits, ni la manière de prouver les dérogations à l’interdiction des discriminations fondées sur l’âge; en effet, par quels moyens l’employeur doit-il montrer qu’il a correctement mis en œuvre une protection en faveur des salariés âgés ? Le seul respect par l’employeur du régime du dispositif suffit-il ? Par ailleurs, comment montrer, en cas de pluralité de motifs qui animent la décision, celui qui est déterminant ? La protection des témoins d’une discrimination et l’accès des inspecteurs aux appréciations individuelles des salariés s’avéreront sans doute utiles pour fournir des moyens supplémentaires de preuve d’une discrimination [48]. La disparité statistique qui peut être le moyen de preuve à l’origine d’un constat de discrimination doit-elle être plus grande en cas de discrimination fondée sur l’âge ? En effet, on sait qu’il y a, par exemple, un remplacement – que des juges étrangers qualifient de « naturel » – des travailleurs âgés par d’autres salariés plus jeunes : en fin de carrière, il est plus probable qu’un salarié âgé soit remplacé par un salarié plus jeune que l’inverse [49]. Cette prise en compte du remplacement « naturel » des générations ne devrait influer que provisoirement sur l’exigence probatoire d’une disparité statistique plus radicale. L’évolution démographique peut effectivement renverser la tendance : davantage de salariés âgés remplaceront des jeunes en début de carrière. Toutes ces questions relatives à la preuve de la discrimination fondée sur l’âge restent en suspens, suite à la nouvelle loi sur les discriminations professionnelles.

En effet, la loi sur les discriminations professionnelles désigne l’âge sans préciser quelle tranche d’âge nécessite une protection.

En ce sens, la loi ne distingue pas le sort des jeunes salariés des travailleurs plus âgés mais, au contraire, les rapproche en considérant qu’ils peuvent tous être exposés au risque de discrimination. Cela est peut-être louable [50].

Néanmoins n’y a-t-il pas moyen d’éviter de prendre en compte l’âge afin d’appréhender les difficultés que pose le vieillissement des travailleurs en fin de carrière ? Si l’on puise dans la doctrine étrangère (Minow, 1990 ; pour un résumé de sa pensée, M. Mercat-Bruns, 2001a, pp. 1-2) le droit peut saisir non plus des personnes en situation de difficulté mais plutôt les situations difficiles en tant que telles.

Les lois qui interdisent les discriminations, comme les lois qui accordent des droits à certains groupes de travailleurs par le biais d’un statut, procèdent d’une même logique : il s’agit d’élaborer des techniques de protection à partir d’une faiblesse d’un individu ou d’un préjudice subi par une population et de tenter de le compenser ; que l’on prenne en compte une différence par une discrimination positive ou qu’on nie cette différence en prônant l’égalité de traitement, il s’agit de la même démarche puisqu’elle part de la personne et lui associe la difficulté [51]. La référence au critère de l’âge remplit cette fonction d’identification mais il peut perdre son importance si l’on estime que c’est le rapport de travail dans lequel se trouve le salarié ou les salariés en fin de carrière et la manière d’agir sur le rapport entre ces salariés et leur employeur qui doit être à la source des évolutions du droit.

Trois exemples dans le droit positif peuvent démontrer cette manière d’appréhender juridiquement le vieillissement en fin de carrière sans faire référence systématiquement à l’âge. Chaque fois, la règle part du problème que rencontre(nt) un ou plusieurs groupes protégé(s) par la loi et non plus seulement de la personne.

Le premier exemple concerne l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi. Au lieu d’adopter exclusivement des mesures qui facilitent ou financent la formation des travailleurs en fonction de leur âge, les juges ont déduit du droit commun des contrats un devoir d’assurer l’adaptation du salarié à l’évolution de son emploi [52]. Inscrite désormais dans la loi [53], cette obligation, de moyen et non de résultat, incombant à l’employeur, de faire des efforts de formation s’applique à tous les salariés. Ceux-ci, doivent, à leur tour, exécuter leur prestation de bonne foi en accomplissant la formation pour en tirer des bénéfices. Le défaut d’adaptation n’apparaît pas alors comme inhérent au salarié âgé mais comme la violation parfois réciproque des obligations issues du rapport juridique entre les parties; ce rapport étant soumis à l’évolution de l’entreprise.

Une deuxième illustration consiste en la recherche des discriminations indirectes qui affectent les travailleurs âgés. Certes, la nouvelle loi sur les discriminations professionnelles, en reconnaissant ce type de discrimination, fait référence à l’âge mais le mécanisme de discrimination indirecte exige une analyse de la structure des rapports professionnels dans leur ensemble. Au lieu de relever les seuls actes patronaux arbitraires liés à l’âge du salarié, l’attention est portée sur des pratiques patronales apparemment neutres mais qui ont un effet discriminatoire sur le groupe des salariés âgés. Cela exige notamment que les méthodes de sélection du personnel évaluent, par ailleurs, le rôle de l’ancienneté dans la gestion globale du personnel. Par exemple, l’exclusion systématique de salariés âgés du bénéfice d’une promotion peut inciter à l’évaluation de tous les critères de sélection dans l’organisation des carrières dans une entreprise. C’est l’intérêt de l’entreprise qui exige alors une cohérence dans les méthodes de gestion du personnel adaptées à un personnel de plus en plus diversifié.

Un troisième exemple porte sur la diversification des mécanismes pour promouvoir une flexibilité des temps de travail dans l’entreprise [54]. On relève en effet qu’en agissant sur la manière dont l’entreprise organise son temps de travail et en tentant d’offrir des moyens aux salariés de choisir, dans la mesure du possible, l’aménagement de ce temps en accord avec l’employeur [55], ces règles contribuent à adapter les rapports professionnels aux spécificités des populations dans l’entreprise, notamment les femmes et les salariés âgés (Méda, 2000).

Dans ces trois hypothèses, les règles désignées tendent à rapprocher les différentes populations sujettes aux discriminations en recherchant leurs préoccupations communes au lieu de remédier séparément aux difficultés qu’ils rencontrent à partir de leurs caractéristiques propres.