La« familialisation » des droits sociaux, même si elle a évolué, est toujours au fondement du système de protection sociale français. Elle apparaît comme ayant atteint les limites de ses potentialités dans un État-providence qui s’est mis en place depuis le milieu du XX^e siècle.

La situation apparaissait bloquée jusqu’aux arrêts de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) de novembre et décembre 2001 qui obligent, à la lumière du droit communautaire, à mieux comprendre les exigences du principe d’égalité. Les débats actuels sur la réforme des retraites sont l’occasion de reconsidérer, du moins en partie, les bases du système de protection sociale français. C’est donc le droit communautaire qui oblige à repenser les droits sociaux dans une problématique d’égalité de chances et de traitement entre hommes et femmes. C’est également le droit international des droits de l’Homme qui est ici sous-jacent. La recherche qui vient d’être réalisée par une équipe pluridisciplinaire s’inscrit dans cette démarche. Elle est intitulée « Individualisationfamilialisation » des droits sociaux en matière de protection sociale et droits fondamentaux » [2]. Elle cherche principalement à comprendre les exigences du principe d’égalité entre hommes et femmes ainsi que le passage de droits « familialisés » à des droits attribués à la personne. Cette recherche s’inscrit donc dans une perspective de droits fondamentaux, le droit communautaire permettant une telle lecture.

Comment, en effet, être pleinement citoyen(ne) si les droits sociaux sont construits sur une vision de dépendance ? Certes, les choix qui ont été faits dans le plan français de sécurité sociale l’ont été à un moment où cette répartition des rôles « allait de soi ». Ce n’est plus tout à fait le cas et la convention sur laquelle ont reposé et reposent encore les principes de l’intervention de l’État vis-à-vis de la famille et des femmes est aujourd’hui obsolète.

Mais l’expression d’individualisation des droits sociaux n’est pas toujours bien comprise.

Pourtant l’individualisation des droits sociaux, à la condition d’être inscrite dans la perspective des droits fondamentaux parmi lesquels le principe d’égalité entre hommes et femmes, peut permettre de garantir ces droits et ne pas réduire cette question à un enjeu exclusivement comptable. Elle conduit à s’interroger sur la légitimité actuelle des régimes de protection sociale qui se sont construits (à l’exception de ceux des pays scandinaves) à partir d’une vision différenciée des rôles où le travailleur titulaire de droits propres assure la protection sociale de son épouse et de ses enfants. Or, les typologies les plus fréquemment utilisées pour analyser et classer les systèmes de protection sociale n’intègrent dans leurs critères ni le statut attribué délibérément ou non à la famille, ni la place faite aux femmes.

Le parti pris de la recherche est de s’appuyer sur l’indivisibilité des droits et de montrer comment la conception et les exigences du principe d’égalité sont différentes en droit français non seulement par rapport au droit communautaire mais aussi par rapport au droit international des droits de l’Homme. Laconfrontation de ces conceptions, dont on aurait tort de penser qu’elles s’opposent radicalement, traverse l’ensemble de la recherche et conduit en permanence, pour les différents objets de l’analyse, à penser leur articulation possible.

L’hypothèse formulée s’écarte ainsi de l’idée selon laquelle la réalisation de l’égalité serait une utopie et qu’en matière de protection sociale, elle dépendrait uniquement de la réalisation de l’égalité dans le travail. Elle avance que le maintien des inégalités à l’égard des femmes, dans les rapports de travail ainsi que dans l’accès au marché du travail, s’explique aussi par l’existence d’un modèle de protection sociale « familialisé » qui autorise, voire légitime, les emplois précaires et à temps partiel qui sont majoritairement le lot des femmes. Les droits dérivés apparaissent comme un frein à l’exercice d’une activité professionnelle et peuvent inciter les femmes à se contenter d’emplois précaires ou non déclarés. Ils peuvent ou ont pu, comme dans d’autres pays européens, être utilisés pour réaliser un deuxième marché du travail.

La difficulté principale pour rediscuter ce choix tient au caractère apparemment protecteur d’un système « familialisé ». L’attitude première consiste en effet à raisonner en termes d’avantages et d’inconvénients de la « familialisation » ou de l’individualisation des droits et à refuser l’individualisation assimilée à une montée de l’individualisme.

Le passage de la « familialisation » des droits à leur individualisation voudrait-il dire que l’on remet en cause la famille ? Ne s’agit-il pas de l’objection majeure des partisans de la « familialisation » des droits ? Mais si la démocratie c’est le respect des droits fondamentaux, la question n’est pas de remettre ou non en cause la famille mais de la faire participer du modèle démocratique tout en veillant au respect des solidarités nécessaires.

Ne faudrait-il pas rappeler les exigences de démocratie et d’égalité qui devraient trouver des traductions tant dans la société civile que dans la famille ? L’individualisation est, en effet, la réponse à une conception plus démocratique de la famille et à son évolution sociologique. Dans une telle perspective, chaque personne peut prétendre au bénéfice de droits fondamentaux, chaque personne est titulaire de droits propres alors que dans un système « familialisé » coexistent un titulaire de droits propres et un titulaire de droits dérivés dans une relation de dépendance.

Les dispositions du code des pensions civiles et militaires sont systématiquement interrogées en ce qu’elles réservent des droits aux femmes et aux mères. La première affaire a porté sur la question des bonifications d’un an par enfant accordée aux mères au moment de leur retraite. La Cour de justice, après avoir estimé que le régime de pensions en cause était un régime professionnel, a conclu que l’avantage accordé était contraire à l’article 119 du traité CEE [3] (Griesmar). De même, le droit pour une femme fonctionnaire de prendre une retraite anticipée pour soigner un conjoint très gravement malade devait être également accordé au fonctionnaire masculin dans la même situation [4]. Il est même paradoxal d’avoir dû interroger la CJCE sur une telle question. Le contentieux national se développe depuis et a accordé une pension de réversion au veuf d’une femme fonctionnaire avec jouissance immédiate alors que cette pension, sans condition d’âge, sans condition de ressources était accordée aux seules veuves de fonctionnaires depuis 1853 [5]. La cour administrative d’appel de Paris [6] vient enfin d’accorder une retraite anticipée au père de trois enfants alors que cette éventualité existait au seul bénéfice des mères fonctionnaires. Les finalités de ces mesures étaient diverses, soit natalistes, soit « familialistes ».

Les exigences du principe d’égalité ne risquent-elles pas dès lors de se retourner contre les femmes car il apparaît certain que le législateur va rapidement réagir à de telles évolutions ? Ce qui est en cause alors, c’est la conception même de l’égalité, tant en droit du travail que dans celui de la protection sociale. Si les dispositions énumérées ont été historiquement adoptées, c’est parce que la fonction des femmes était d’abord la procréation. Les mesures avaient donc pour finalité le retour sur la famille. Et la politique familiale a consisté en l’adoption d’un certain nombre de mesures au service de cette conception. Parler de « libre choix », c’est ainsi entériner le repli sur la famille. Le droit communautaire et le droit international des droits de l’Homme nous aident ici à réfléchir aux mesures à prendre sans qu’elles constituent un repliement. L’article 141 du traité d’Amsterdam affirme ainsi l’égalité de chances et de traitement entre hommes et femmes. Des mesures peuvent alors être majoritairement accordées aux femmes mais sans être refusées systématiquement aux hommes. La recherche d’une juste adéquation permet de redéfinir un certain nombre de mesures. La perspective est nouvelle car elle n’enferme plus sur les rôles traditionnels. C’est la seule façon de prendre un peu plus au sérieux l’articulation de la vie professionnelle et de la vie familiale qui, selon la jurisprudence de la CJCE, est « un principe qui est largement considéré dans les ordres juridiques des États-membres comme étant le corollaire naturel de l’égalité entre hommes et femmes et reconnu comme tel par le droit communautaire » [7].