En outre, lorsque l’on envisage la question de la discrimination fondée sur l’âge, de quel âge s’agit-il ? Les jeunes et les seniors constituent deux catégories d’actifs qui sont confrontés à des difficultés d’employabilité mais existe-t-il un seuil, une limite ou une tranche d’âges qui permettent d’identifier les populations les plus exposées aux risques ? La loi française du 16 novembre 2001 qui interdit les discriminations professionnelles directes et indirectes s’applique à tous les âges sans autres précisions, à la différence d’autres législations à l’étranger. La discrimination à l’encontre d’un travailleur âgé est-elle de même nature que celle que peut subir un jeune ? La preuve de la discrimination fondée sur l’âge est-elle plus facile lorsque les différences de traitement concernent des salariés ayant un écart d’âge plus important ? Dénoncer des discriminations fondées sur l’âge ne contribue-t-il pas à creuser le fossé entre les générations plutôt qu’à traiter de problèmes communs ? Pour l’instant, force est de constater que le contentieux sur l’âge est réduit [1].

Ainsi l’objectif de ce numéro de Retraite et Société est-il, en premier lieu, de cerner la notion de discrimination fondée sur l’âge à travers les différentes disciplines (sociologie, économie, gestion, droit français, droit étranger, etc.), étant donné que tous les âges sont concernés en France et que le débat sur les discriminations dérive d’un fait social qui a des ramifications multiples. De cet état des lieux, il ressort que la nature même de la discrimination fondée sur l’âge suppose une discussion sur ses sources. L’évolution du débat actuel sur la lutte contre les discriminations permet de distinguer la sanction de ces pratiques et la prévention des discriminations : suivi des catégories, mise en place de formations contre les préjugés sur l’âge, promotion de la diversité qui incorpore la gestion des âges [2]. Cette réflexion dépasse la discrimination fondée sur l’âge dans l’emploi et nous permet de nous interroger, en filigrane, sur la discrimination en général, l’intérêt étant le caractère universel de l’âge. En effet, chacun est « potentiellement vieux » et a été jeune (Mercat-Bruns, 2001).

L’apport doctrinal américain sur la discrimination (Minow, 1990) inspire une réflexion plus large sur le piège que peut recéler la lutte contre les discriminations et la promotion de l’égalité : « que l’on prenne en compte une différence, l’égalité concrète, traiter différemment les personnes dans des situations différentes ou que l’on nie cette différence, le principe de non-discrimination ou l’égalité formelle, pour éviter de la perpétuer, on se retrouve dans une impasse dans l’appréhension de la différence. D’un côté, en la désignant, on entretient l’image de vulnérabilité du travailleur âgé ou du plus jeune et de l’autre, en ignorant la différence par un attachement à l’égalité stricte sans distinction entre les individus, on la perpétue également en évitant de compenser une inégalité éventuelle ».

Au fond, il faut repenser « le rapport à la différence » (Minow, 1990): comment adapter le lien professionnel au vieillissement actif plutôt que de stigmatiser les jeunes (CPE) [3] ou les vieux (le CDD « seniors ») [4] ? Comment appréhender les questions de générations plutôt que de considérer que la discrimination est seulement liée à la personne victime ou imputable à son auteur ? Ce numéro de Retraite et Société cherche donc, en deuxième lieu, à enrichir la réflexion sur le principe de non-discrimination à la lumière d’une analyse de la discrimination fondée sur l’âge.

Elle peut porter ses fruits si elle s’inspire d’une démarche pluridisciplinaire qui appréhende les significations de la discrimination fondée sur l’âge sans la dissocier du traitement de ses causes.

Dans ce double objectif, quête d’une notion dans un contexte pluridisciplinaire et approche comparative et réflexive sur la prévention de cette discrimination, des auteurs d’horizons divers ont contribué à ce numéro de Retraite et Société. Dans un premier temps, Anne-Marie Guillemard brosse un panorama du contexte français des politiques publiques et les pratiques d’entreprises qui ont favorisé une logique de segmentation par l’âge et la montée des difficultés que subissent les jeunes et les seniors en matière d’emploi. L’auteur préconise certains remèdes adaptés face à cette émergence des discriminations, telles que les politiques qui s’attachent à entretenir le capital humain tout au long du cycle de vie.

Marie-Cécile Amauger-Lattes entreprend une analyse inspirée du droit français et du droit européen. Elle montre la plasticité de la notion juridique de discrimination fondée sur l’âge qui admet, notamment, des exceptions au principe de l’interdiction et qui se fonde sur un critère éminemment variable, l’âge. Or, l’auteur fait observer que le caractère relatif de cette discrimination ne lui permet pas d’échapper au contrôle des juges européens.

Ensuite, Fabienne Berton pose frontalement la question de la rationalité économique des pratiques discriminatoires. Elle s’appuie sur deux conceptions différentes de la rationalité économique. Selon une rationalité optimisatrice, la discrimination est ignorée. Seule doit rentrer en ligne de compte la productivité marginale des salariés et il est difficile de conclure à une trop faible productivité de ces salariés par rapport à leur salaire. En revanche, selon une rationalité interprétative, la discrimination, en tant que croyance et préjugé, est partie intégrante de l’action humaine. Les stéréotypes liés à l’âge permettent d’écarter les travailleurs âgés de l’emploi, et l’âge constitue également un critère de tri dans les modalités de recrutement dans un contexte d’abondance de l’offre de travail.

Le point de vue d’une gestionnaire, Éléonore Marbot, est également essentiel pour comprendre comment les seniors et les juniors eux-mêmes peuvent se sentir discriminés au travers des politiques de ressources humaines d’une entreprise. L’auteur choisit de partir d’une étude de terrain auprès des vendeurs dans le secteur de la grande distribution. Elle envisage d’abord la notion de discrimination notamment sous l’angle de l’équité intergénérationnelle. « Comment les jeunes évaluent-ils les rétributions qu’ils ont par rapport à ceux qui ont dix ans de plus qu’eux dans le même métier ?» L’auteur part du postulat que l’équité, contrairement à la non-discrimination, repose sur la perception des personnes. L’enquête réalisée analyse la perception des vendeurs face à trois politiques de ressources humaines : l’entretien annuel d’évaluation, la formation et la politique de gestion des carrières. Éléonore Marbot conclut que la perception de l’équité générationnelle des seniors dépend notamment de plusieurs facteurs : la vision que les DRH et les managers leur renvoient et leur respect de la non-discrimination à l’égard de l’âge, la valorisation de la personne, de son métier et de son avenir, l’accès et le contenu des outils RH et enfin la manière dont les salariés ont été traités dans le passé.

Cette analyse pluridisciplinaire ne serait pas complète sans une prise en compte de ce qui se passe à l’étranger, et plus précisément aux États-Unis où le terme d’« âgisme » est né. La législation qui interdit la discrimination professionnelle à l’encontre des seuls salariés de plus de 40 ans a fait l’objet d’une importante jurisprudence. Howard C. Eglit retrace la construction légale et jurisprudentielle de cette norme plus ancienne en montrant quels sont les préjugés sur l’âge à travers le contentieux relatif au coût et à la performance du salarié âgé. Il évoque également le sort distinct des règles qui visent les jeunes.

Au Canada, le droit québécois offre un éclairage de la notion de discrimination fondée sur l’âge, notamment sous l’angle du droit constitutionnel. Menée par Tanaquil Burke, l’analyse de la Charte canadienne des droits et libertés, de la Charte des droits et libertés de la personne et de la Loi canadienne sur les droits de la personne ainsi que de la jurisprudence relative au droit à l’égalité et au principe de non-discrimination montrent que l’âge est différent des autres motifs interdits de discrimination par son caractère universel et variable. Au Québec, les différences de traitement fondées sur l’âge semblent également plus facilement justifiables et touchent un ensemble de politiques sociales. Lutter contre les préjugés suppose de concevoir des mesures, des normes, des programmes qui seront bénéfiques pour les travailleurs de tous âges, au-delà des fins de carrière.

Une deuxième partie de ce numéro s’attarde alors sur la prévention des discriminations fondées sur l’âge. À partir d’une réflexion plus générale, Chantal Nicole-Drancourt appréhende autrement ces discriminations en érigeant, comme rempart, une approche par les cycles de vie. En effet, elle illustre les limites d’une approche catégorielle de la protection sociale et la nécessité de sécuriser les trajectoires sociales à travers une approche renouvelée du cycle de vie qui réarticule protection sociale et mode de vie des individus. Au regard du droit, il est également possible de réfléchir à la prévention de la discrimination fondée sur l’âge en évitant la stigmatisation de l’âge par l’anticipation des difficultés communes d’un ensemble de groupes sociaux protégés.

Dans un cadre individuel, Marie Mercat-Bruns s’inspire du principe élargi de non-discrimination fondé sur le handicap qui incite à l’aménagement raisonnable du poste de travail et envisage son application au salarié vieillissant, homme ou femme, tout au long de sa carrière. En outre, certaines obligations légales et contractuelles sur les risques inhérents à la relation de travail, comme l’obligation de sécurité, ont, dans une certaine mesure, cette vocation de prévention. Dans un cadre collectif, la négociation collective, même celle qui ne porte pas exclusivement sur les seniors, et l’action institutionnelle de la Halde peuvent contribuer également à la diversification des moyens de prévention des discriminations.

La rubrique « Regards sur le droit » fait le point sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes au regard de l’âge. Mathieu Brisse de la Commission européenne explique la portée de l’arrêt Mangold qui considère comme discriminatoire une loi allemande permettant la conclusion de contrats à durée déterminée pour une catégorie d’âges supérieure à 52 ans. La Cour s’est penchée sur la légitimité de l’objectif de ce contrat mais aussi sur la proportionnalité des mesures adoptées. L’auteur évoque aussi deux recours préjudiciels qui permettront, quant à eux, de connaître la position de la Cour sur des conventions collectives espagnoles imposant un âge à la retraite aux personnes ayant droit à une pension publique.

La rubrique « Le point sur » porte sur deux formes d’actions de la lutte contre les discriminations liées aux cohortes d’âges. Michèle Thozet de la Commission européenne nous dresse un bilan du programme européen Equal et de la stratégie européenne pour l’emploi. Dans le cadre du Fonds social européen, instrument financier de la stratégie européenne pour l’emploi, l’initiative communautaire Equal vise à lutter contre toutes les formes de discriminations dans la sphère du travail et de l’emploi, et notamment contre la discrimination fondée sur l’âge à travers la promotion d’actions concrètes dans les États membres. Sylvie Kern de la Halde, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et l’égalité, fait le bilan des réclamations individuelles et des actions de cette instance au regard des différences de traitement arbitraires en raison de l’âge.

Enfin, Retraite et Société a interrogé Christine Stivin, DRH de la Caisse d’épargne de Poitou-Charentes, qui a participé à un projet régional « Atout’âge » promu par le programme européen Equal. Elle explique comment la préoccupation de la gestion des seniors a permis de mettre au point un « entretien de carrière » destiné à tous les salariés et différent selon le parcours, le potentiel et les ambitions de chacun.