Ainsi en octobre 1999, est mis en place le GED (devenant par la suite le GELD [1] ) dont le rôle est d’analyser les discriminations dont souffrent les populations à raison de leur origine ou de leur appartenance ou leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race. Dans la foulée sera créé un numéro vert gratuit – le 114 – à destination des victimes. Parallèlement, se multiplient études et recherches ayant trait aux phénomènes discriminatoires et des associations, qui jusqu’alors s’occupaient d’apporter conseil et soutien aux migrants, recentrent leur objet autour des seules discriminations raciales. Toutefois, ce mouvement n’emporte pas dans son sillon l’ensemble des traitements discriminatoires. Seuls ceux qui sont fondés sur l’origine ou la race trouvent une écoute. Du côté des pouvoirs publics, il s’agit davantage de conduire une politique d’intégration que de lutter contre les inégalités de traitement illégitimes qu’elles soient le fait des personnes physiques et morales ou de la loi. La création d’une autorité administrative indépendante, annoncée par la nouvelle majorité, pourrait changer cette donne si elle héritait d’une compétence universelle.

C’est dans ce nouveau contexte qu’est apparue la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations. Pour la première fois, l’intervention du législateur prend place dans un dispositif d’ensemble, fût-il embryonnaire, et semble faire corps avec lui. La loi vient par ailleurs consacrer les acquis du droit communautaire. Le travail de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a été en effet remarquable. Il est la parfaite illustration de la façon dont le droit peut jouer un rôle dans la construction des discriminations. Des débats judiciaires a ainsi surgi, il y a vingt ans et à propos de l’égalité homme/femme, la notion de discrimination indirecte, pratique ou mesure en apparence neutre et dégagée a priori de toute critère illégitime. Le juge communautaire s’est en effet attaché à montrer comment des représentations sociales pouvaient aboutir à des inégalités de traitement sans que le critère sexiste soit pourtant à l’épreuve. Le recours au juge a également permis de mettre en évidence les difficultés rencontrées par les victimes dans le domaine de la preuve, conduisant à une modification des règles en la matière et donc à un partage de son fardeau entre les parties dans un souci de protection et d’équilibre. C’est ainsi que progressivement, et au gré des affaires qui lui étaient soumises, la CJCE a porté un coup de projecteur sur des pratiques que le droit ne condamnait pas jusqu’alors, justement parce qu’elles étaient le fruit de la mise en œuvre de considérations économiques et sociales sans lien avec un motif discriminatoire. Une discrimination pouvait exister sans intention de discriminer ; tel fut le principal apport de la jurisprudence communautaire. Il est certain que la construction des discriminations et le dessin de ses visages multiformes doivent beaucoup à cette approche originale et exploratoire du juge communautaire sur laquelle nous nous proposons de revenir dans un premier temps.

Le travail mené par la CJCE a fini quelques années plus tard par convaincre la Cour de cassation de changer ses solutions, en particulier dans le domaine de la preuve. Puis il s’est imposé au législateur français, construisant alors un nouvel édifice juridique par la loi précitée du 16 novembre 2001, largement emprunté au droit communautaire de la non-discrimination. Pour autant, ce dispositif, en apparence complet et satisfaisant, laisse encore place à des interrogations, sans oublier quelques lacunes qu’il conviendra d’analyser en second lieu. Ces interrogations sont dues pour l’essentiel à la faible mobilisation du droit, voire à l’absence de tout contentieux mettant en œuvre la notion de discrimination indirecte. Un meilleur traitement juridictionnel pourrait permettre à ces nouvelles potentialités, offertes par le droit positif, d’éclore.

L’égalité homme / femme a toujours été considérée, et ce dès la naissance des Communautés européennes, comme « faisant partie intégrante de l’établissement et du fonctionnement du marché commun ». Limitée originellement aux rémunérations [2], l’égalité de traitement va très vite s’étendre à l’ensemble des conditions de travail et aux systèmes légaux de protection sociale [3]. Le travail du juge sera relayé par un cortège de directives, consacrant les solutions jurisprudentielles au fur et à mesure de leur construction. La Cour de justice a été guidée par sa propre façon de faire, recherchant toujours l’effet utile dans ses solutions et adoptant ainsi une démarche téléologique. Autrement dit, elle a avant tout cherché à améliorer la lutte contre les inégalités de traitement entre travailleurs masculins et travailleurs féminins, fussent-elles le produit d’un système de représentations sociales et libérées de toute intention discriminatoire. Ainsi, après avoir érigé en droit fondamental de la Communauté l’élimination des discriminations fondées sur le sexe [4] et défini largement ce qu’il fallait entendre par « rémunération [5] », le juge communautaire, devenu le gardien de ce droit, a fait émerger le concept juridique de « discrimination indirecte ».

Ce sont surtout les mesures ayant trait au travail à temps partiel qui ont permis de révéler de telles discriminations [6]. On connaît bien désormais les solutions du juge communautaire : une pratique patronale, une règle légale qui traite différemment les travailleurs à temps plein et ceux qui sont occupés à temps partiel – sous-entendu moins bien – est une discrimination indirecte dès lors qu’il est établi, selon le cas, à l’échelle de l’entreprise ou à celle du pays, qu’une proportion plus élevée de femmes travaille à temps partiel. Le même raisonnement s’applique si le bénéfice d’une mesure est subordonnée à une condition d’ancienneté, et qu’il s’avère que les femmes, au niveau où la mesure est prise, ont statistiquement une ancienneté moindre que celles dont les hommes peuvent se prévaloir.

À l’époque, de telles solutions sont apparues, du moins pour le juriste français, révolutionnaires. L’idée d’admettre une discrimination sans intention est vécue comme contre-nature, dans un système juridique où la place de l’intention avait toujours été centrale, sans doute à cause de la criminalisation des pratiques discriminatoires et incidemment au rôle symbolique que tient le droit pénal. En tout cas, a-t-on longtemps cru qu’elle l’était, expliquant pour partie que les problèmes probatoires aient toujours été mis en avant. Or voilà des discriminations révélées par la prise en compte de phénomènes sociologiques tenant à la situation difficile ou minorée des femmes sur le marché de l’emploi et que l’on va pouvoir établir à partir d’éléments statistiques. Le juge communautaire avait montré la voie à suivre, à charge pour le législateur de consacrer à son tour la notion et d’en asseoir ainsi le fondement. Il le fera en 1997 [7].

Rappelons que la mesure prise par un employeur ou même le législateur peut échapper à la qualification de discrimination si elle est justifiée objectivement : pour le législateur, par exemple, qui appliquerait une règle différente selon l’ancienneté d’un travailleur – situation pouvant entraîner « discrimination indirecte » dès lors que le groupe des travailleurs ayant le moins d’ancienneté est composé majoritairement de femmes –, il faudrait démontrer que la mesure en cause répond à un objectif légitime de politique sociale et que les moyens choisis pour y parvenir sont aptes à sa réalisation [8]. Quand il s’agit d’une mesure prise par un employeur, la CJCE exige aussi des justificatifs objectifs mais laisse le soin aux juges nationaux d’apprécier leur pertinence. Cette possible justification est exclue quand la discrimination est opérée directement en raison du sexe.

La juste qualification – discrimination directe ou discrimination indirecte – est dès lors essentielle puisque d’elle dépend la possibilité ou non de se justifier. Or à ce propos, le juge communautaire n’est pas toujours irréprochable. Ainsi dans une décision récente, il a considéré que constituait une discrimination indirecte une disposition légale du Land de Brême prévoyant l’attribution préférentielle d’un stage obligatoire aux élèves de l’école de la magistrature qui avaient effectué leur service national [9]. Il est difficile de prétendre ici que la mesure en cause était neutre, comme le veut la notion de discrimination indirecte, dans la mesure où seuls les hommes sont concernés. Elle semble plutôt relever de la première catégorie, l’inégalité de traitement étant fondée sur le sexe ou liée à un caractère indissociable du sexe. Devançant la critique et tentant pour partie d’y répondre, le juge communautaire explique que la distinction n’est pas opérée entre les femmes et les hommes, mais entre ceux qui ont accompli leur service national et ceux qui ne l’ont pas effectué… Dès lors, si l’on poursuit le raisonnement de la Cour, il devenait inutile de chercher, comme l’y invite pourtant la notion de discrimination indirecte, si la mesure affectait un nombre plus élevé de femmes que d’hommes. Par nature en effet, les premières ne pouvaient bénéficier de la règle de priorité. Toujours est-il que la reconnaissance d’une discrimination indirecte permettait à l’auteur de la mesure de s’en justifier par des facteurs objectifs. En l’espèce, le juge communautaire va effectivement considérer que le dispositif en cause repose « sur la prise en considération du retard pris dans le déroulement de leurs études par les candidats qui ont été soumis à l’obligation du service militaire ou civil ». Il aurait sans doute pu faire appel à la notion d’action positive pour contourner la difficulté, ce qui lui aurait évité de prendre ses distances avec le critère de neutralité propre aux discriminations indirectes (Berthou, 2001).

Confrontée quelque temps plus tard à la règle « à travail égal, salaire égal », la CJCE a précisé naturellement ce qu’il convenait d’entendre par « travail égal » puisqu’en dépendait le bien-fondé de la pratique salariale en cause [11]. En l’espèce, une salariée anglaise avait saisi la juridiction compétente au motif qu’elle était victime d’une discrimination salariale au sein du National Health Service. Elle faisait plus précisément valoir que les orthophonistes – profession qu’elle exerçait – percevaient une rémunération moindre que celle versée aux pharmaciens, sachant que les femmes occupent majoritairement les premières fonctions. Pour relever l’existence d’une discrimination, il était nécessaire de démontrer que les deux fonctions étaient de même valeur, exercice a priori délicat auquel le juge national doit en tout état de cause se prêter. La CJCE réfute l’argument de l’employeur selon lequel les pratiques séparées de négociation des partenaires sociaux avaient ainsi déterminé deux grilles distinctes de rémunération. Ces négociations, dont la combinaison avait elle-même produit cette discrimination indirecte alléguée, ne sauraient constituer cet élément objectif permettant à l’employeur d’échapper à une telle qualification. Au-delà de la technique juridique et c’est le principal enseignement de cette décision, les résultats décalés des négociations font apparaître que les partenaires sociaux véhiculent eux-mêmes pour partie certaines représentations sociales quant à la valeur des fonctions concernées. En effet, beaucoup de discriminations sont le fruit de tout un système de valeurs et d’idéologies existant sur le marché du travail. Ces discriminations dites systémiques sont aussi placées sous la surveillance du juge communautaire. Le fait de valoriser la force physique ou la prétendue disponibilité – entendue comme flexibilité des horaires – pour expliquer une différence de salaire participe du même mouvement.

Le régime probatoire mis en place par le juge communautaire s’applique pareillement aux discriminations directes ou indirectes, même si les modes de preuve vont varier naturellement selon le cas. Face à une discrimination directe, la victime cherchera à montrer que la prise en compte du critère du sexe pour fonder la différence de traitement est vraisemblable, à défaut d’autres justifications apparentes. Elle aura ainsi fait sa part de chemin sur le terrain probatoire, et il appartiendra alors à l’auteur de la mesure ou de l’acte de prouver que c’est un autre critère qui a emporté sa décision. Évidemment si le critère sexiste est inscrit dans la disposition légale, réglementaire ou encore issue d’une convention collective qui est en cause, la preuve de la discrimination ne pose pas a priori de problème. On connaît le sort qui fut réservé à la réglementation française prohibant, sous forme de principe, le travail de nuit pour les femmes [12]. Elle a été jugée contraire au principe de l’égalité de traitement entre femmes et hommes, sans que le gouvernement puisse utilement invoquer l’esprit de protection qui officiellement la caractérisait [13]. Lorsque la discrimination est indirecte, la personne se considérant comme victime doit établir qu’une proportion plus importante de femmes que d’hommes – ou l’inverse – est affectée par la mesure indifférente au sexe, à charge pour l’auteur de la mesure de la justifier par des facteurs objectifs et appropriés. Pour que le régime probatoire en deux temps ait un sens et qu’il produise l’effet escompté, à savoir faciliter l’action du demandeur, on ne saurait exiger de lui qu’il se livre à une analyse exhaustive des situations concernées par le cadre où doit s’opérer la comparaison en l’accompagnant d’éléments statistiques. Il doit seulement présenter à l’appui de ses dires quelques chiffres sur un échantillon significatif. De la même façon, ces chiffres rendront vraisemblable la discrimination indirecte.

Il est demandé au travailleur de fournir un indice, une probabilité, et non d’établir une vérité. Par le jeu du partage de la preuve mis en place par le juge communautaire, l’apparence de la discrimination directe ou indirecte, qui incombe à la prétendue victime, devient la réalité si le défendeur ne parvient pas à la combattre efficacement. Cette belle construction peut souffrir d’un manque d’effectivité si le juge, souverain dans l’appréciation des éléments de preuve, se montre trop exigeant pour retenir l’existence d’une présomption de discrimination. La jurisprudence se borne à donner la marche à suivre ; elle n’oblige pas le juge à douter, encore moins à être convaincu, s’il n’a pas envie de l’être…

Le législateur communautaire va entériner ce régime probatoire créé par la CJCE, non sans mal, par la directive du 15 décembre 1997 : « lorsqu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement [14] ». Il appartenait aux États membres de la transposer dans leur droit interne avant le 1^er janvier 2001. La France le fera par la loi du 16 novembre 2001, après que le juge français ait retenu le même régime probatoire en matière de discrimination syndicale et d’égalité sexiste.

À la différence de la France résistante et réticente aux actions positives portant clairement leur nom [16], l’Allemagne a fait office de précurseur en voulant mettre en place des politiques différentielles et préférentielles en matière de recrutement dans le secteur public, rompant ainsi avec le principe de l’égalité de traitement. Elle donna incidemment l’occasion à la CJCE de déterminer les actions positives « acceptables » au regard des exigences du droit communautaire. La définition donnée à de telles actions [17] semblait autoriser les législations nationales, comme c’était le cas dans l’affaire Kalanke, à prévoir une priorité de recrutement en faveur des femmes sur les hommes dès lors qu’elles pouvaient prétendre à une qualification égale et ce dans les secteurs où elles étaient sous-représentées. Concrètement, M. Kalanke avait saisi le juge au motif que, candidat à un poste de chef de département, il avait été écarté au profit d’une femme, possédant le même diplôme, la législation qu’il contestait prévoyant d’accorder en matière de recrutement et d’affectation dans un grade plus élevé l a priori té au candidat de sexe féminin. La CJCE va condamner la législation du Land de Brême dans la mesure où elle accorde une priorité absolue et inconditionnelle aux femmes lors d’une nomination ou d’une promotion, dépassant ainsi l’égalité des chances consacrée par le droit communautaire. Selon le juge, la directive ne garantit pas un résultat, mais juste une égalité des chances dont la mise en œuvre autorisée peut le cas échéant parvenir aux résultats escomptés.

La décision a laissé les commentateurs perplexes et dans l’incapacité de dire ce qu’il était possible de faire en la matière. Finalement, la jurisprudence va évoluer et finir par admettre la conformité de législations similaires dès lors qu’elles mettent en place « des clauses d’ouverture » ou des systèmes dits de « quota de résultat flexible ». Les décisions de la CJCE ont cet avantage par rapport à celles rendues par nos juridictions suprêmes d’être pédagogiques en expliquant les objectifs poursuivis et en les accompagnant de constats ou considérations sociologiques. Ainsi peut-on lire dans l’arrêt Marschall du 11 novembre 1997 [18] où l’on relève une volonté de faire évoluer la notion d’égalité des chances : « même à qualifications égales, les candidats masculins ont tendance à être promus de préférence aux candidats féminins du fait notamment de certains préjugés et idées stéréotypées sur le rôle et les capacités de la femme dans la vie active… de sorte que le fait que deux candidats de sexe différent aient des qualifications égales n’implique pas qu’ils aient des chances égales ». En 2000 [19], le juge communautaire dit clairement qu’une loi – ici celle du Land de Hesse – qui vise à promouvoir prioritairement les candidates féminines dans les secteurs de la fonction publique où les femmes sont sous-représentées est a priori compatible avec le droit communautaire. Il faut cependant que la loi n’accorde pas de manière automatique et inconditionnelle l a priori té aux femmes ayant une qualification égale à celle de leurs homologues masculins et que les candidatures fassent l’objet d’une appréciation objective prenant en compte les situations particulières d’ordre personnel de tous les candidats. Autrement dit, on a admis la possibilité de choisir la candidate femme quand elle est en concurrence, à qualification égale, avec un candidat masculin, ce choix devant être écarté quand le second peut faire valoir une situation particulière (la loi du Land de Hesse listant ces situations : raisons familiales, handicap grave, chômage de longue durée…).

Cette jurisprudence, sans autoriser la mise en place de quotas rigides, ouvre ainsi la voie à des politiques favorisant l’embauche ou encore la promotion de catégories de personnes, considérées comme fragiles et victimes d’inégalités de fait. On pense en premier lieu aux jeunes dits issus de l’immigration, rencontrant plus de difficultés dans le recherche d’un stage ou d’une formation qualifiante. Le droit communautaire peut désormais être le support de telles mesures. En effet, depuis l’entrée en vigueur du Traité d’Amsterdam, la lutte contre toutes les formes de discrimination et le racisme est devenue un enjeu politique commun. Non seulement cet objet relève de la compétence de l’Union européenne, mais de plus la commission entend soutenir financièrement les actions au service de cette cause. Le travail jurisprudentiel sur l’égalité homme/femme a sans aucun doute poussé les États membres à investir le champ des discriminations et incité la commission à davantage utiliser son pouvoir d’initiative.

Les définitions proposées aux notions de discrimination directe et indirecte s’écartent quelque peu de celles qui avaient prévalu en matière d’égalité homme/ femme. Elles tiennent aux particularités des motifs illicites en cause. Ainsi, selon la première directive, « une discrimination directe se produit lorsque, pour des raisons de race ou d’origine ethnique, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable ». Il s’agit de permettre les comparaisons, notamment quand il n’existe pas de salarié placé dans la même situation que celui alléguant un traitement défavorable. On peut, sur le plan de la méthode à l’épreuve, faire un parallèle avec le recours au « testing » : imaginer une situation, créer l’occasion pour construire une preuve. La Cour de cassation en a admis la validité en matière pénale où les exigences sur l’admissibilité des modes de preuve sont moindres [23].

Le législateur adapte également la définition de la discrimination indirecte que le juge communautaire avait intimement liée à la preuve statistique dans le domaine de l’égalité sexiste : « une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une race ou d’une origine ethnique donnée par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires [24] ». La référence à un « désavantage particulier » et non à une mesure affectant une proportion nettement plus élevée de personnes appartenant à une même catégorie, comme ce fut longtemps le cas en matière d’égalité homme/femme, permet de se dégager d’une approche uniquement quantitative appelant la preuve statistique. S’il est aisé en effet de constituer deux groupes sur la base du sexe afin d’opérer la comparaison, cela paraît plus délicat pour les autres motifs discriminatoires faisant appel à des critères qualitatifs liés aux caractéristiques propres des groupes considérés (Lanquetin, 2003). Cette définition, quel que soit le motif en cause, n’exclut pas le recours aux données statistiques, simplement elle ne l’impose pas. Il suffit qu’une seule personne soit touchée, à raison d’un motif prohibé, par une mesure en apparence neutre pour que la discrimination indirecte puisse être retenue à l’encontre de son auteur. Le mode de preuve est réellement libre, la nouvelle définition partagée en matière d’égalité de traitement permettant de se dégager d’éléments chiffrés, le cas échéant introuvables. Un débat, divisant les chercheurs, s’est initié sur le recours aux données statistiques [25], notamment en matière de discrimination fondée sur l’origine ou la race, pour assurer la comparaison. La Constitution française, parce qu’elle consacre l’égalité devant la loi sans distinction d’origine, de race ou de religion, interdirait l’identification de personnes sur la base de ces mêmes critères. Il a été répliqué à juste titre qu’une telle identification, permettant de former des groupes de personnes, n’avait vocation qu’à être proposée « pour les besoins de la cause » au juge et qu’elle disparaîtrait à l’issue du règlement du litige. Assignée à un objectif louable et condamnée à vivre uniquement le temps du procès, la différenciation ainsi opérée ne saurait a priori heurter les impératifs constitutionnels. Il en serait de même pour des études ponctuelles et qualitatives. La question de la mise en place de statistiques sur une base ethnique à l’échelle nationale, déconnectées de tout procès et justifiées par la nécessité de mieux connaître les besoins de certains groupes, se heurte en revanche à de vives hostilités. Elles n’ont pas d’utilité immédiate, selon nous, dans les débats judiciaires [26]; elles présentent de surcroît d’importants dangers inhérents à la fois aux difficultés de définir des critères scientifiques et opérationnels et à l’utilisation qui pourraient en être faite. Elles pourraient en effet nourrir des discours et des actes xénophobes, et finalement s’avérer contre-productives dans la mise en œuvre d’une politique de lutte contre les discriminations.

Par ailleurs, il ne nous semble pas nécessaire de disposer de statistiques nationales sur l’origine des personnes pour pouvoir mettre en évidence des traitements discriminatoires, qu’ils soient directs ou indirects, à l’échelle d’une localité ou d’une entreprise. Ils sont par ailleurs très souvent le fruit de plusieurs considérations, comme les difficultés économiques, le niveau de formation, le lieu de résidence, le nom patronymique ou encore l’apparence physique qu’il est nécessaire de combiner, auxquels s’ajoute le critère incertain de l’origine. Il ne faut pas pour autant considérer ce débat comme clos. Si le projet de créer une autorité administrative indépendante de lutte contre toutes les formes de discrimination devait aboutir, il nous semble que cela devrait être le lieu d’une réflexion sur l’intérêt que présentent les données statistiques établies sur la base de l’origine dans la lutte contre les pratiques discriminatoires mises à jour.

Outre le travail indispensable de définition, les directives précitées condamnent les pratiques de harcèlement reposant sur un motif discriminatoire : « le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination…, lorsqu’un comportement indésirable lié à la race ou à l’origine ethnique (ou autres motifs prohibés par le droit communautaire) se manifeste, qui a pour objet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ». La personne victime n’est pas face à une mesure ou un acte identifiable et susceptible à lui seul de déclencher la protection, mais face à une « série de petites choses » qui, accumulées, crée un climat malveillant attentatoire à sa dignité.

La construction d’un droit communautaire des discriminations a bénéficié d’une collaboration, que l’on peut qualifier d’harmonieuse, entre le juge et le législateur. Au premier, est revenue la charge d’apprendre à déceler les formes cachées de pratiques discriminatoires entre hommes et femmes ; au second de les consacrer et d’aller même au-delà du travail jurisprudentiel en étendant et en adaptant les solutions de la CJCE à d’autres motifs prohibés. Les réflexions sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ont abouti à un corpus uniforme de règles au service de la lutte contre les discriminations, fussent-elles inscrites dans plusieurs textes. Cela a nécessité une dernière intervention du législateur pour revoir les notions de discrimination directe et indirecte applicables à l’égalité sexiste (Lanquetin, 2003). Le législateur français, sans pouvoir prendre appui sur un travail jurisprudentiel de la même envergure, a été contraint de faire siens les apports du droit communautaire.

Si la réglementation s’est construite progressivement, la loi du 16 novembre 2001 [27] occupe incontestablement une place à part sur la forme et sur le fond du droit. À la différence de lois sociales « fourre-tout », celle-ci traite un sujet unique – « la lutte contre les discriminations » –, laissant paraître une ambition et un traitement transversal. En réalité, tel n’est pas le cas puisque ladite loi s’intéresse principalement aux discriminations liées à l’emploi, public ou privé. Il n’en demeure pas moins qu’intervenant dans un nouveau contexte de mise à jour des pratiques discriminatoires, elle revêt un caractère emblématique signifiant une mobilisation dans la lutte. Sur le fond, la loi du 16 novembre 2001, censée transposer les directives communautaires ayant trait à l’égalité de traitement, procède à des modifications importantes du droit positif. En particulier, elle consacre la notion de discrimination indirecte et adopte le régime probatoire en deux temps inventé par le juge communautaire. Depuis la législation s’est encore enrichie. La loi du 17 janvier 2002 dite de modernisation sociale [28] inscrit le principe de non-discrimination dans le domaine des baux locatifs en l’accompagnant du même système de preuve et crée le concept de harcèlement moral dégagé de toute considération discriminatoire ; puis la loi du 4 mars 2002 [29] ajoute un nouveau motif illicite, celui des caractéristiques génétiques, à la liste figurant dans la loi.

Avant d’analyser la protection offerte par le Code du travail et le Code pénal, il convient de s’arrêter un instant sur la pertinence des motifs discriminatoires élus par le législateur. Comme on le sait, toute atteinte au principe d’égalité ne constitue pas une discrimination ; elle ne le devient que si la distinction est opérée à raison d’un critère illicite ou illégitime. Il appartient au législateur de décider d’une telle qualification. C’est la situation de vulnérabilité constatée du fait de l’appartenance à un groupe défini par une caractéristique particulière qui conduit son action. Certains critères sont aujourd’hui critiqués : c’est le cas de celui de la race, marqué par l’histoire, scientifiquement contesté en ce sens qu’il n’existe qu’une seule race – la race humaine – et politiquement connoté. Récemment, une proposition de loi visant à faire disparaître le mot « race » du vocabulaire juridique a été discutée à l’Assemblée nationale. Bien qu’elle ait été immédiatement rejetée, la proposition témoigne du caractère dérangeant du terme. La discrimination dite raciale présente sur le terrain du droit un avantage, celui de la commodité puisque l’on saurait d’emblée de quoi il est question ou plutôt qu’elle mérite sans autre considération l’opprobre. Elle fait par ailleurs référence à un phénomène social qu’il peut être important de désigner. Pour autant sur le terrain judiciaire, la protection serait-elle moins efficace si la référence à la race était supprimée de la liste des critères ? La qualification précise, à supposer qu’elle soit envisageable, entre l’appartenance ou la non-appartenance à une race, une ethnie ou une nation, ne fait pas partie des débats. Les décisions de justice parlent de « discrimination raciale », de discrimination « à raison de l’origine » ou « à raison de la race ou de l’ethnie » pour des situations analogues. L’indifférence du juge s’explique aisément : il sait ce qu’il condamne et cela lui suffit. C’est au bout du compte l’extranéité ou la représentation de celle-ci qui justifie des réflexes xénophobes, de rejet ou d’intolérance. Par ailleurs, il nous semble que dans beaucoup de situations plusieurs motifs peuvent être utilisés, rendant par là même inutile le recours à la notion contestée de « race ». C’est a fortiori le cas depuis que le législateur, par la loi précitée du 16 novembre 2001, a ajouté, comme autres motifs discriminatoires, le nom patronymique et l’apparence physique. Concernant cette fois les discriminations indirectes, il paraît difficilement concevable de s’appuyer sur des données statistiques établies, pour les besoins d’un procès, selon la race. Ce sont les éléments comme l’origine [30] ou la nationalité qui seraient susceptibles le cas échéant de démontrer, sous couvert d’une mesure en apparence neutre, l’existence d’un traitement moins favorable.

Le Code du travail français condamne désormais les discriminations indirectes. Toutefois, l’article L. 122-45 n’en propose aucune définition. Il se borne à y faire référence lorsqu’il décline le système de preuve applicable en la matière [31]. On peut regretter ce silence lésant les victimes. Le législateur aurait pu reprendre les définitions qu’en donne le droit communautaire dans les directives 2000/43 et 2000/78. Certes, cela nécessitait de trancher car le dispositif offre a priori trois définitions [32], mais on a vu qu’elles présentaient les mêmes caractéristiques, à savoir la neutralité de la mesure et le constat d’un traitement moins favorable à raison d’un motif illicite (à établir ou non sur la base d’une comparaison chiffrée). Il n’était pas, dans ces conditions, impossible de fournir quelques indications, plutôt que de se retrancher derrière de prétendues difficultés. Comme il arrive souvent, le législateur a préféré laisser le juge trancher. De toute évidence, il utilisera la jurisprudence de la CJCE et les textes précités… à supposer que les victimes parviennent à percevoir qu’elles font l’objet de traitements condamnables. Or il est constant que l’on manque aujourd’hui cruellement d’analyses pour appréhender les discriminations indirectes reposant sur un motif autre que le sexe. Une question est récurrente à cet égard : est-ce le contentieux qui par hasard, opportunité ou encore par chance permettra de décliner progressivement des pratiques illicites sous couvert d’une mesure en apparence neutre, comme a pu le faire le juge communautaire, ou faut-il en amont un travail coordonné de réflexion mêlant des chercheurs, des experts et des professionnels du droit pour les faire apparaître et ainsi, dans un second temps, imaginer des stratégies judiciaires ? Cela interroge la place du juge dans la construction de catégories sociales et de leurs caractéristiques. Sans contester l’intérêt d’un travail préalable d’analyse, qui pourrait être confié à une autorité indépendante, on perçoit vite les limites d’un exercice « désincarné ». Gardons toujours à l’esprit que l’émergence de la notion de discrimination indirecte a été le fait de la jurisprudence, à partir de situations concrètes.

Il suffit de se demander si l’on est capable aujourd’hui de fournir, notamment dans le champ des relations de travail, des exemples de pratiques susceptibles de tomber sous la qualification de discrimination indirecte lorsque le motif à l’œuvre est l’appartenance ou la non-appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une race. Ce n’est pas simple. Et pourtant certains se sont livrés à cet exercice. Ainsi, l’employeur, procédant à des licenciements économiques et qui choisit comme critère prévalant à l’ordre des licenciements celui des qualités professionnelles (sur la base des diplômes et qualifications reconnues), peut-il être condamné pour discrimination indirecte ? Ce critère apparemment neutre est-il susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour les travailleurs étrangers dans une entreprise donnée, compte tenu de leur manque de qualification et de leurs difficultés à accéder à la formation professionnelle ? Lorsque le motif discriminatoire à l’épreuve est la santé ou le handicap, on peut également se demander si les primes d’assiduité prévues par des usages d’entreprise, voire par des dispositifs conventionnels, ne peuvent pas être remises en cause et qualifiées de « discrimination indirecte » dans la mesure où elles sont diminuées et même supprimées en cas d’absences, sans qu’il soit tenu compte des raisons de celles-ci. Or du fait de l’état de santé, les personnes malades peuvent être amenées à s’absenter pour suivre un traitement. Ce ne sont que supputations, le juge français n’ayant pas pour l’instant retenu l’existence de telles discriminations. Notons toutefois que certaines formes de discriminations indirectes ont pu être révélées par des chercheurs dans d’autres domaines, tels que ceux de l’école et de la santé. Il n’est pas certain, loin de là, que le droit et le recours à la justice soient alors le bon remède pour les condamner.

Le nouveau système, applicable notamment en cas de discrimination dans les relations de travail, est censé mieux répartir l’administration de la preuve entre la victime, l’auteur et le juge prud’homal : en cas de litige, le salarié concerné ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; le juge forme alors sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures qu’il estime utiles [34]. L’objectif n’est pas seulement d’alléger, sur le plan technique, le fardeau de la preuve pour les victimes. C’est également et de façon incidente de les inciter à agir.

Il convient d’analyser avec justesse le dispositif qui n’opère pas, contrairement à ce que l’on entend encore, un renversement de la charge de la preuve. Si tel avait été le cas, il aurait appartenu d’emblée à l’employeur, dès lors qu’un salarié ou un candidat à l’emploi se déclare victime, de prouver qu’il n’a pas discriminé. Celui qui se dit victime ne peut camper sur une position attentiste. Il doit fournir « des éléments de fait laissant présumer l’existence » de la discrimination. À défaut, sa demande est vouée à l’échec.

Plusieurs remarques s’imposent. Tout d’abord, ce régime n’est pas révolutionnaire et ne résulte pas d’une construction novatrice du législateur français. On a vu que le juge communautaire, puis le législateur de l’Union européenne, avaient préalablement mis en place un mécanisme analogue. Par ailleurs, la Cour de cassation, qui se laisse souvent séduire par la jurisprudence communautaire, avait fait le choix, avant l’entrée en vigueur de la loi du 16 novembre 2001, de reprendre les solutions de la CJCE à propos de l’égalité homme/femme [35] et de la discrimination syndicale [36]. Autrement dit, elle n’exige déjà plus du demandeur, à qui incombe normalement la charge de la preuve, de démontrer l’existence de la discrimination, mais juste son apparence sur la base d’éléments de fait. Enfin, le droit du travail français comprend plusieurs dispositions mettant en place un système probatoire particulier, prenant en compte le déséquilibre initial des forces et cherchant pour partie à le compenser. C’est le cas en matière de cause de licenciement [37] et d’heures supplémentaires [38] où la charge de la preuve revient en vertu de la loi aux deux parties au contrat de travail. Notons qu’en pratique, le juge se montre souvent plus exigeant à l’égard de l’employeur car lui seul est à même de pouvoir produire certains documents.

Par ailleurs sur le fond, il serait bien optimiste de croire que la situation de la victime s’est considérablement améliorée. Tout dépend en réalité des exigences des juges : les éléments de fait fournis préalablement sont-ils suffisants pour demander à l’employeur de se justifier ? Certes, il n’est pas demandé à celui qui invoque un traitement défavorable de prouver l’intention discriminatoire, mais pour autant il faut parvenir à convaincre le juge qu’il y a peut-être eu discrimination à son égard. Comme il est souvent raconté aux étudiants de première année de droit, la charge de la preuve ressemble à une partie de ping-pong. Il appartient d’abord à celui qui a eu l’initiative du procès d’envoyer la balle dans le camp de l’autre. Et la partie commence. Toutefois, pour que le jeu puisse se développer, la première balle n’est pas nécessairement admise. Elle doit être d’une certaine qualité, et seul le juge décide après ce premier examen de la poursuite du match. À cet égard, la jurisprudence nous fournit peu d’enseignement. La Cour de cassation n’intervient pas sur le terrain des éléments de preuve dont l’appréciation et la valeur sont confiées aux seuls juges du fond. Il semble enfin évident que les pratiques discriminatoires à l’embauche restent les plus difficiles à établir et que le nouveau régime probatoire n’apparaît pas d’un grand secours pour en démontrer l’existence.

Pour autant, sur le plan psychologique, cet aménagement du régime probatoire est important : il contribue à démolir l’édifice de la preuve vécue comme impossible à rapporter. Mais il paraît important de sortir les victimes de leur isolement et de les accompagner si elles font le choix d’emprunter le chemin du procès, à la fois pour les aider à trouver ces éléments de fait indispensables et pour inciter le juge à utiliser ses prérogatives en matière d’instruction. Sortir les victimes de leur isolement, les inciter à formuler et à nommer les pratiques dont elles font l’objet, tel est le sens d’une politique publique de lutte contre les discriminations. Si le relais associatif et syndical [39] est essentiel à cet égard, il n’est pas suffisant. De la même façon, le service d’accueil téléphonique gratuit – le 114 – créé par l’État, s’il participe d’une meilleure transparence des pratiques condamnables en permettant leur expression, n’a pas pour objet d’améliorer le traitement juridictionnel des discriminations.

Le législateur, par la loi du 16 novembre 2001, a étendu le champ d’application des discriminations dans les relations de travail. À la différence du droit pénal qui ne condamne que les refus d’embauche, les licenciements et les sanctions disciplinaires fondés sur un motif illicite, le Code du travail couvre toutes les pratiques discriminatoires, et en particulier lors de l’exécution du contrat de travail (salaire, promotion, formation, reclassement, qualification, affectation….). On peut y voir l’émergence d’un principe général de non-discrimination puisque toute différence de traitement opérée à raison d’un motif illicite, directement ou indirectement, doit être justifiée (Waquet, 2003) [40]. Cela ouvre incontestablement de nouvelles perspectives contentieuses, qui rappelons-le existaient déjà dans les domaines de la discrimination syndicale et de l’égalité entre les femmes et les hommes. À notre connaissance, en dehors de ces domaines, le juge n’a jamais eu à connaître par exemple de problèmes d’évolution de carrière – dans le secteur privé comme dans le secteur public [41] – pour un motif autre que le sexe ou l’appartenance à un syndicat. En revanche, d’importants procès ont permis de révéler des pratiques anti-syndicales, comme dans le société Peugeot où il fut prouvé que les travailleurs syndiqués avaient fait les frais d’une évolution de carrière ralentie, voire bloquée [42], ou encore de condamner des grilles de salaire portant atteinte à l’égalité de traitement entre les sexes par référence à la règle « à travail égal, salaire égal » [43]. Cela permet d’expliquer, seulement pour partie cependant, que le contentieux soit plus nourri quand ces deux motifs sont en cause.

La voie pénale semble, de prime abord, plus difficile à prendre. Nul n’ignore aujourd’hui que le fait de traiter différemment une personne à raison d’un motif discriminatoire constitue un délit punissable de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende [44]. Toutefois, la reconnaissance de la culpabilité suppose que soit démontrée l’intention de discriminer. La charge de la preuve pèse sur le ministère public et le cas échéant la victime qui s’est constituée partie civile. L’auteur, protégé par le principe de la présomption d’innocence, n’a pas à intervenir sur le terrain de la preuve. Cette première règle est tempérée par le fait que tous les moyens de preuve a priori sont recevables, même s’ils sont empreints de déloyauté.

Par ailleurs, l’infraction ne peut être retenue que si l’acte, objet du litige, compte parmi les éléments matériels du délit strictement définis par la loi [45]. En pratique, le délit a été retenu lorsque l’auteur avait été suffisamment maladroit pour laisser une trace écrite des raisons pour lesquelles il avait évincé une personne [46] ou, plus rarement, quand il revendique publiquement ses choix [47]. Malgré les obstacles rapidement évoqués, le recours à la justice pénale ne doit pas être sacrifié et écarté au profit des procès civils. Par sa force symbolique, il contribue à ne pas banaliser les pratiques et à désigner l’auteur comme un délinquant, et non comme un simple contre-venant qui aurait pris quelque distance avec les règles du Code du travail ou plus largement du droit civil. Dans le domaine des refus d’embauche pour un motif discriminatoire, la voie pénale paraît du reste la plus pertinente. La victime ne peut pas, en effet, demander à la juridiction du travail saisie « une remise en l’état », comme c’est le cas lorsque l’acte ou la mesure touche l’exécution du travail ou la rupture du contrat. Si le juge prud’homal peut annuler une sanction, une affectation ou un licenciement justifié par un motif illicite, s’il peut également accorder le droit dont le salarié a été indûment privé, il ne saurait en revanche obliger l’employeur à recruter celui qui a été écarté pour une raison discriminatoire (le conseil de prud’hommes n’est du reste pas compétent). Seule une réparation pécuniaire, par l’octroi de dommages et intérêts librement fixés par le juge civil, est envisageable. Le recours au juge répressif permet à la fois de respecter l’intérêt de la victime qui entend demander réparation de son préjudice et l’intérêt général par la condamnation de discriminations à l’embauche. Le recours au pénal s’impose quand la pratique consiste en un refus de fourniture de biens et de services. Cela procède généralement d’un comportement habituel de l’auteur. Avec le soutien d’une association comme SOS racisme, ont ainsi été condamnés des gérants de boites de nuit fermant leurs portes aux jeunes et moins jeunes d’origine maghrébine. Certes, il n’est pas impossible de saisir le juge civil, mais la condamnation à verser des dommages et intérêts à la victime n’a pas la même force.

Par ailleurs, la mise en œuvre de la répression nécessite que l’on s’arrête un instant sur les peines [48]. À la lumière du contentieux, les sanctions prononcées apparaissent de faible importance. Le caractère peu dissuasif, voire dérisoire, des peines est en contraction tant avec fonctions attachées aux sanctions pénales qu’avec la politique active de lutte contre les discriminations que l’on dit vouloir mener. Il y a là un décalage – une sévérité dans le texte et dans les discours d’un côté, et une « punition » sans valeur exemplaire de l’autre, surtout à l’encontre des comportements récidivistes – inévitablement préjudiciable au processus de dénonciation et de condamnation des discriminations dans lequel sont censés intervenir de multiples agents. Bien que la déclaration de culpabilité puisse en soi être un objectif, il ne faudrait pas que la peine par son montant dérisoire [49], censée donner la mesure de la gravité du comportement, décourage les ardeurs et les initiatives. Nous pensons naturellement à tous ceux qui sont invités à intervenir au stade de la mise en œuvre d’une procédure ou de son accompagnement : inspection du travail, médecin du travail, syndicats… mais aussi la police et le ministère public qu’il faut convaincre de la nécessité de punir.

Sans exiger formellement la mise en place d’une telle autorité, le droit communautaire demande aux États membres de désigner un ou plusieurs organismes chargés de promouvoir l’égalité de traitement et la lutte contre les discriminations. Les directives 2000/43 relatives à l’égalité de traitement sans distinction de race ou d’origine ethnique et 2002/73 sur l’égalité homme/femme définissent pareillement les missions devant être confiées aux organismes en question : apporter aux personnes victimes d’une discrimination une aide indépendante pour engager une procédure, conduire des études indépendantes, publier des rapports indépendants et émettre des recommandations sur toutes les questions liées aux discriminations. Il est ainsi attendu de ces organismes qu’ils aient un rôle pédagogique ou éducatif et qu’ils interviennent dans le processus judiciaire et d’élaboration des normes. Dans plusieurs pays de l’Union européenne fonctionnent déjà des organismes répondant à ces exigences, selon des modalités propres adaptées à leurs traditions juridiques et judiciaires. Il n’existe pas a priori de modèle unique européen dans lequel la France pourrait se fondre. La mise en place d’une telle structure a déjà sa petite histoire faite de rebondissements et de reculades. Rappelons-nous le silence institutionnel qui a suivi la présentation à la presse du rapport Belorgey commandité fin 98 par Martine Aubry, alors ministre de l’Emploi et de la Solidarité. Finalement, l’idée de la création d’une autorité administrative indépendante va ressurgir, après la réélection de Jacques Chirac à la présidence de la République et le changement de majorité, sous couvert de la politique d’intégration.

Beaucoup de chercheurs, d’associations intervenant dans le champ des droits de l’homme ou encore de praticiens du droit s’accordent pour soutenir la création d’une autorité indépendante prompte à lutter contre les discriminations. Son existence signifierait déjà la reconnaissance de ce fait social et la volonté politique de le combattre. Au-delà de ce sens symbolique, celle-ci aurait vocation à répondre en premier lieu au faible traitement juridictionnel : conformément à ce que prévoit le droit communautaire, elle devrait pouvoir accompagner les victimes dans le processus judiciaire si celui-ci paraît inéluctable, en usant de pouvoirs propres d’investigation. Il faut poursuivre le processus, timidement engagé, de visibilité et de médiatisation des procès intentés et gagnés dans le champ des discriminations. On sait combien, dans d’autres domaines, le fait d’avoir conduit sur la scène publique de grands procès à contribué à changer la perception d’actes déviants. Rappelons-nous par exemple comment les syndicats, en poursuivant les chefs d’entreprise pour homicide ou blessures involontaires, ont modifié l’histoire de la répression des accidents du travail.

Mais au-delà d’un accompagnement dans les procédures, et grâce à la lecture des dossiers dont elle aura été saisie, l’autorité sera à même de réfléchir sur la notion de discrimination indirecte, sur la pertinence des statistiques ethniques ou encore sur la production de discriminations systémiques ; bref son travail permettra de mieux comprendre les différents visages des pratiques discriminatoires et de trouver les solutions pour y répondre. Rapports, études et informations diverses destinées à un public plus large qui pourraient en découler contribueront à sensibiliser l’opinion et incidemment à susciter des interrogations. On peut enfin imaginer que cette autorité soit dotée d’un pouvoir d’initiative et qu’elle puisse intervenir dans le processus d’élaboration de normes à portée générale (exemple : mise en circulation de codes de bonne conduite). Elle devrait pouvoir, en s’appuyant en particulier sur le travail syndical et associatif, proposer des réformes de façon à améliorer la lutte contre les discriminations « de fait » et chasser celles qui sont le produit de la loi.

Le 2 juin 2003, le Premier ministre a confié au médiateur de la République, M. Bernard Stasi, la présidence d’une mission afin de mener les travaux d’expertise juridique préalables au dépôt d’un projet de loi créant une « autorité administrative indépendante chargée de lutter contre toutes les formes de discrimination » [50]. Cette annonce a été saluée par les acteurs du monde syndical et associatif. Si de façon générale les autorités administratives indépendantes ne sauraient être parées de toutes les vertus, leur mise en place présente de nombreux avantages tant sur le plan symbolique que pratique. En particulier, et dans des domaines très variés, elles ont permis de mieux garantir les droits et libertés des individus, en cumulant des compétences juridiques opérationnelles. L’objet des discriminations semble a priori une matière se prêtant au jeu normal d’une telle structure. Il s’agit d’un domaine sensible, devenu un enjeu sociétal, où une autorité indépendante est susceptible de devenir le lieu idéal d’affrontement des logiques politiques et économiques à l’épreuve, en assumant une fonction régulatrice. Les expériences étrangères, qu’elles soient belge, québécoise ou encore suédoise, au-delà de leurs différences, montrent combien la mise en place d’une structure indépendante permet à la fois une meilleure visibilité des pratiques discriminatoires et un règlement plus efficace des dossiers dont elle est saisie. Afin de concilier des considérations antagonistes, ces autorités osent souvent une alternative aux sanctions classiques que prévoit le droit, comme la médiation.

L’autorité administrative indépendante pourrait poursuivre la construction des discriminations, apprendre à les lire, à en analyser les causes et à les combattre de façon adaptée, et ce par une approche pluridisciplinaire. Sans nier l’importance du droit dans l’appréhension et la compréhension des phénomènes, il est certain qu’il ne se suffit pas à lui-même. Il ne faut pas attendre de l’outil juridique plus qu’il ne peut donner. D’autres disciplines, et en particulier la sociologie, permettront – et permettent déjà – de mieux comprendre quels sont les processus à l’œuvre dans la construction de pratiques discriminatoires et d’offrir une lecture renouvelée des rapports sociaux qu’elles révèlent. Il ne faudrait pas toutefois concentrer toutes les énergies sur cette importante question des discriminations indirectes ou systémiques encore en friche : il y a urgence à dénoncer et à poursuivre les pratiques directement discriminatoires. Les procès sont encore trop rares pour signifier une vraie politique judiciaire et concertée de lutte contre ce phénomène. C’est sans doute la première mission à confier à l’autorité administrative indépendante.