Les limites de ce dispositif ont été soulignées par de nombreux commentateurs. Les critiques ont porté sur le manque de lisibilité politique, le peu de moyens apportés par les préfectures à l’animation des CODAC (Commission d’Accès à la Citoyenneté), les pertes en ligne dans la chaîne de traitement des dossiers ou l’absence d’une véritable politique d’instruction de ces derniers. La terminologie employée reste volontairement allusive : les discriminations ne reçoivent aucun qualificatif, en particulier pas « ethniques et raciales ». Révélant l’empreinte de la politique d’intégration, les publics visés sont définis en référence à l’immigration : les « jeunes issus de … » forment alors le cœur de cible du dispositif naissant [4] (Simon, 2000 ; Breviglieri et Stavo-Debauge, 2004). Mais le principal handicap auquel la politique de lutte contre les discriminations alors émergente doit faire face n’est rien de moins que son incohérence même. Confronté à la concurrence du paradigme de « l’intégration », qui continue à irriguer les objectifs de l’action publique [5] et marquer de sa durable empreinte la spécification de son public (les « immigrés », « les personnes issues de l’immigration [6] »), le « problème public » des discriminations n’est tout simplement pas appréhendé dans les termes et les attendus requis par son économie générale. Tout d’abord, la question des discriminations a été interprétée comme une façon euphémisée de désigner et de saisir des actes « racistes ». Devenus quasiment synonymes, « discrimination » et « racisme » sont alors conçus comme fonctionnant sur le même registre. Or l’apport principal des travaux sur les discriminations est d’avoir montré que, plus qu’elle ne procèdent d’une idéologie raciste, elles sont avant tout « systémiques », c’est-à-dire qu’elles résultent du fonctionnement d’un système dont les règles et les conventions sont en apparence neutres, mais dont les modalités de fonctionnement aboutissent à défavoriser de manière significative des personnes en raison de leur appartenance, réelle ou supposée, à des groupes stigmatisés (Banton, 1994). L’une des conséquences de la notion de discrimination systémique est que l’intentionnalité proprement raciste n’est donc plus déterminante dans l’analyse des phénomènes discriminatoires (De Schutter, 2001). En articulation avec la notion plus sociologique de discrimination systémique, les théories économiques des « discriminations statistiques » rendent également compte de mécanismes qui ne dépendent pas directement d’un « racisme » avéré ou de préjugés identifiables ; ces processus résultent d’une prise en compte rationnelle de « risques » (dans un sens probabiliste) spécifiques attachés à des personnes en raison de leur origine ethnique et raciale (Sabbagh, 2003). L’origine ou la « race » résumant et donnant fonctionnellement accès à une série d’indices défavorables qui sont interprétés comme des « signaux négatifs » par des opérateurs de sélection (Phelps, 1972 ; Havet et Sofer, 2002 ; Rüegger, 2003).

La première partie de l’article s’intéressera aux conséquences du recours à ces nouvelles façons de concevoir les discriminations du point de vue juridique, aussi bien que de celui des politiques publiques. L’économie générale de la lutte contre les discriminations telle que l’ont définie les pouvoirs publics français est également profilée par les directives européennes. En effet, deux directives prises en 2000, l’une relative « à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique » (n° 2000/43/CE) et l’autre « portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail » (n° 2000/78/CE), ainsi que la décision du Conseil de l’Europe établissant un programme d’action communautaire de lutte contre les discriminations (2001-2006) prévoient explicitement la collecte de statistiques non seulement à des fins d’analyse et d’évaluation, mais également pour des usages juridiques. Ainsi, l’approche juridique européenne a incorporé la dimension « systémique » en inscrivant, en complément de la discrimination intentionnelle ou « directe », la notion de « discrimination indirecte [7] ». On attend de cette catégorie juridique qu’elle donne les moyens de prendre en compte et d’analyser les conventions, procédures ou règles gouvernant les « épreuves » (Boltanski et Thévenot, 1991) de sélection ou d’allocation qui ont, en dépit de leur apparente neutralité formelle, des conséquences négatives significatives, car inégalitaires, pour des personnes en raison de leur appartenance, réelle ou supposée, à un groupe « ethnique » ou « racial ». Si l’on peut facilement définir les traits distinctifs des discriminations « directes » – un refus fondé explicitement sur un « préjugé » ou une « préférence discriminatoire » à l’égard d’une personne en raison de son appartenance à un groupe stigmatisé – la mise en évidence des discriminations « indirectes » est bien plus complexe et nécessite la mise en place d’une ingénierie spécifique où les statistiques, comme raisonnement et comme dispositif, occupent une place prépondérante.

En effet, l’équipement qui permet de révéler l’existence de discriminations « indirectes » repose essentiellement, comme nous le présenterons dans la suite de cet article, sur la production de statistiques, qui elles-mêmes réclament l’élaboration de catégories susceptibles de capturer les différences pertinentes et de représenter les « groupes » exposés aux discriminations « ethniques » et « raciales ». Or la production de statistiques « ethniques » ou « raciales » requiert un ensemble de conditions qui heurtent de front la tradition de la statistique et de la sociologie française et posent une série de problèmes politiques, scientifiques et méthodologiques. De fait, à l’inverse de la situation rencontrée dans les principaux pays ayant rendus opératoires des dispositifs de lutte contre les discriminations – États-Unis, Canada, Grande-Bretagne (Simon, 1997 ; Sabbagh, 2003 ; White et al., 2004 ; Coombes, 1996) –, la statistique française ne fournit pas de données spécifiquement conçues pour documenter les discriminations ethniques et raciales.

C’est sur quelques raisons de cette absence que portera la seconde partie de l’article. Elle tient en premier lieu à l’encadrement juridique et réglementaire de la production de statistiques. Les catégories « ethniques » et « raciales » sont désignées comme des « données sensibles » par la loi Informatique et Libertés de 1978 et font l’objet d’un régime d’exception dans leur enregistrement et leur publication. Les préventions de CNIL, qui assure le respect de la loi « Informatique et Libertés », et des gestionnaires des fichiers institutionnels à l’égard des « données sensibles » se sont étendues aux variables de nationalité et de pays de naissance qui sont parfois considérées comme des marqueurs équivalents à la « race » et à « l’ethnicité ». Cette extension du champ des données sensibles s’explique en partie par la crainte de mésusages des informations sur les « origines » qui pousse à un durcissement des modalités de recueil et rend éminemment suspect tout ce qui se rapporte à « l’immigration ». En conséquence, la volonté de mieux documenter la situation rencontrée par les immigrés et, plus encore, par les personnes « d’origine immigrée » entre en contradiction avec les incitations à limiter le recueil de « données sensibles ».

Cette méfiance générique a été renforcée par le développement et la résonance publique, à l’occasion du recensement de 1999, d’une violente polémique sur le contenu des statistiques sur les « immigrés », épisode qui fut appelé « controverse des démographes » ou « controverse des catégories ethniques » (Stavo-Debauge, 2003a ; Spire et Merllié, 1999). La controverse opposait les tenants d’un statu quo en matière de catégorisation à ceux qui suggéraient d’introduire de nouvelles modalités d’enregistrement statistique s’affranchissant des critères de nationalité. L’importance des enjeux, mais aussi parfois les positions et postures des protagonistes des débats, ont contribué à réduire les argumentations à une opposition manichéenne et fortement personnalisée (Tribalat versus Le Bras) entre « ethnicistes » et « républicains ». Les premiers chercheraient à introduire des catégories ethniques dans la statistique au risque (qu’ils méconnaîtraient) de renforcer l’ethnicisation des relations et identités sociales ; les seconds conforteraient l’ignorance qu’une société démocratique se doit d’entretenir sur les différenciations susceptibles de provoquer l’ostracisme et le rejet, au risque de cautionner l’opacité entretenue sur l’expérience des discriminations. À s’en tenir à cette dichotomie, on ne comprendra pas ce qui est en jeu, à savoir les modalités d’observation et d’analyse des trajectoires suivies par les « immigrés » (et leur descendants) et des inégalités ou discriminations auxquelles sont confrontées des personnes en raison de leur origine « ethnique » ou « raciale » (réelle ou supposée). S’il est encore trop tôt pour en dresser un bilan circonstancié, on peut d’ores et déjà avancer que la controverse n’a pas vraiment contribué à clarifier les questions sur le plan scientifique. Le décalage entre les statistiques et les thématiques explorées par les recherches qualitatives et auxquelles s’adressent les politiques de lutte contre les discriminations hypothèque la compréhension des mécanismes discriminatoires et leurs conséquences, d’une part, la mise en place de dispositifs d’intervention cohérents d’autre part.

L’analyse des discriminations « ethniques » et « raciales » est paradoxalement rendue plus compliquée par la prohibition du « racisme ». Avec l’invalidation scientifique de l’existence de « races », l’idée qu’une « hiérarchie raciale » puisse légitimement constituer un principe d’organisation des sociétés démocratiques a été totalement récusée, de telle sorte que le soubassement idéologique de l’expression raciste n’est plus ouvertement mobilisable. Non seulement aucun texte officiel ne peut contenir de mesure explicitement discriminatoire sur la base de l’origine ethnique ou la « race », mais rares sont les actes discriminatoires sur base raciste ouvertement revendiqués. Dans la très grande majorité des cas, une discrimination ne se perçoit pas directement. Il faut extraire le fait discriminatoire de l’apparente banalité des résultats des épreuves de sélection et de distinction et lui restituer une intelligibilité au moyen d’une enquête adossée à un raisonnement comparatif nécessitant un appareillage spécifique. La logique proprement raciste qui préside aux sélections et emporte les décisions est difficile à établir quand elle existe. Et les inégalités de traitement ou les effets défavorables emportées par les conventions et procédures qui gouvernent les épreuves sont le plus souvent inaccessibles aux acteurs intervenant dans le système. Cette distinction entre la discrimination comme acte, ou la discrimination comme processus et effets, trouve une traduction aussi bien en sciences sociales, avec la notion de discrimination systémique, qu’en droit avec les notions de « discrimination directe » et de « discrimination indirecte ».

L’interdiction de la discrimination « directe » visait à donner les moyens de sanctionner le fait de distinguer expressément les individus en s’appuyant sur des motifs prohibés et, sur cette base, d’infliger à certains d’entre eux un traitement défavorable. Dans cette acception de la discrimination, la différentiation constituait en elle-même et d’emblée l’indice d’un traitement discriminatoire, quel que soit l’usage qui est ensuite fait de l’information sur l’origine des individus. Le caractère indiscutable de la discrimination est lié au fait qu’elle est énoncée, voire revendiquée, par son auteur, ou à tout le moins consignée (un témoin, des consignes écrites, etc.). Les justifications apportées peuvent réfuter l’accusation de « racisme », mais la sélection sur des critères prohibés est reconnue. C’est le cas du pharmacien de Solesmes qui, refusant d’embaucher un pharmacien français d’origine marocaine, se justifia par écrit en prétextant que sa clientèle avait « peu de goût pour ses origines étrangères [8] ». Cependant, de telles situations se rencontrent rarement, soit parce que les preuves de tels actes manquent (seuls les protagonistes, c’est-à-dire la victime et le discriminateur, sont en mesure de témoigner de ce qui s’est passé, et l’auteur ne formule que rarement une telle justification), soit parce qu’il n’est pas utile de légender la sélection opérée en la référant aux origines du demandeur. Toute procédure est susceptible de faire l’objet d’un nombre important d’autres justifications qui peuvent facilement masquer le motif discriminatoire. Enfin, la plupart des procédures qui aboutissent à des inégalités de traitement laissant soupçonner une « discrimination » reposent sur l’appréciation d’un « risque » attaché à l’origine, que celui-ci soit explicitement identifié ou qu’il soit incorporé de façon plus diffuse dans une chaîne de décision. Dans cette chaîne, le fait qu’un critère joue systématiquement en la défaveur des individus (leur sexe, leur âge, leur origine ethnique ou raciale, leur orientation sexuelle, …) ne peut s’établir qu’au travers de l’objectivation de ses conséquences sur les opportunités de ces mêmes individus. La discrimination systémique s’observe en dehors de l’intentionnalité et elle s’appréhende essentiellement dans les effets et conséquences d’un traitement. Celui-ci pourra être dit discriminatoire s’il affecte systématiquement, négativement et de façon disproportionnée, les personnes d’un groupe donné.

Appliquée au droit, la notion de discrimination indirecte engage donc à un élargissement sensible de la construction du fait discriminatoire qui n’est plus saisi uniquement en situation, mais s’apprécie comme un système d’interactions complexes dont il importe d’évaluer les conséquences. En autorisant le droit à sanctionner des conduites en allant « au-delà de l’intention discriminatoire », la discrimination indirecte introduit une rupture radicale dans l’appréhension des discriminations (Miné, 1999). La neutralité apparente des règles et procédures est mise à l’épreuve de leur déroulement effectif dans un environnement social concret. Il s’agit alors d’évaluer la propension des règles et des conventions à affecter différentiellement les personnes en raison de leur « appartenance » à un groupe ethnique ou racial. Ainsi que le souligne G. Calvès, la notion de discrimination indirecte « a en effet pour fonction de faire tomber sous le coup de la loi des différences de traitement qui, de jure irréprochables, s’avèrent, de facto, génératrices d’illégalités. Une présomption d’illégalité est établie à l’encontre d’une mesure, d’une pratique ou d’un critère “apparemment neutre” (…), dès lors qu’elle “affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d’un sexe” (directive de 1997) ou “est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une race ou d’une origine ethnique donnée par rapport à d’autres personnes” (directive de juin 2000) » (Calvès, p. 169,2001).

La notion de discrimination indirecte est donc porteuse d’une formidable puissance de révision critique des conduites, des procédures de sélection ou de promotion, des conditions d’exercice du travail, et de l’accès à divers biens (y compris des services). Cependant, elle demande, pour être objectivée et établir en l’état un « fait » résistant à l’épreuve judiciaire, l’existence d’un ensemble de ressources logistiques et logiques, d’outils d’interprétation et d’évaluation. En effet, comment appréhender puis faire la démonstration des effets discriminatoires de lois ou procédures qui ne contiennent aucune disposition explicitement discriminatoire ?

L’opération du « test de situation » ou testing est fréquemment mobilisée dans les dispositifs qui se placent à l’intersection de l’action juridique et de l’enquête scientifique (Fix et Turner, 1998). La logique du testing consiste à élaborer un dispositif expérimental afin de produire la preuve d’une discrimination directe. En quelque sorte, le test de situation peut être décrit comme une épreuve statistique in vivo. Une épreuve expérimentale relativement pure puisqu’il s’agit de s’assurer que celui qui est soumis au test ne pourra exercer de sélection entre les candidats – dans une épreuve de recrutement, d’attribution d’un logement, l’entrée dans une boîte de nuit, etc. – qu’en mobilisant le motif prohibé pour les départager.

Ainsi, en restant dans l’univers statistique, on peut dire que le test de situation tend à produire un dispositif comparatif qui assure la réalisation in situ d’une « régression logistique » (c’est-à-dire une opération qui permet de neutraliser les « effets de structure » afin de mettre en évidence l’effet spécifique d’une « variable » à l’exclusion de toute autre). Pour révéler une discrimination directe dans un recrutement, il s’agira de proposer deux candidatures fictives identiques, à l’exception de la catégorisation « raciale » ou ethnique des deux candidatures, et qui toutes deux remplissent les conditions requises pour le poste à pourvoir. La catégorisation est suggérée à partir d’un indice : un patronyme, un lieu de naissance (mentionné dans un CV, ou déclaré lors de l’entretien), ou bien encore, et c’est le cas le plus souvent, à la physionomie ou au « style », au phénotype ou à une apparence figurant une appartenance ou une provenance « ethnique » ou « raciale ».

Il est d’ailleurs remarquable que les associations ou organisations qui mobilisent le « testing » reprennent à leur compte les stéréotypes qu’ils cherchent à discréditer (Ghirardello, 2001). Ainsi, les tests pratiqués par SOS Racisme à l’entrée des « boites de nuit » choisissent le plus souvent des personnes dont l’allure n’offre à la perception du videur ou physionomiste aucun indice pouvant faire présumer une conduite « dangereuse », « incivile » bref « problématique » du point de vue de l’établissement. Ils sont en effet le plus souvent ajustés au « style » de l’établissement, et ne portent rien qui pourrait évoquer la figure du « lascar ». Par ce choix de « types », les initiateurs des tests cherchent à neutraliser les paramètres de « comportements » que laissent présumer une certaine allure (ratifiant de fait les préjugés à l’égard des « lascars ») afin de ne faire ressortir que le seul trait ethnique ou racial dans la sélection.

Une fois constitués, les « types » sont confrontés à l’épreuve de sélection. Il s’agit alors, à l’issue de l’épreuve, « de comparer le sort réservé aux candidatures respectives » et « si seul un des deux est engagé, la différence ne peut en principe être attribuée à aucune autre caractéristique qu’à leur origine ethnique » (De Schutter, 2001, p. 85-86). La force probatoire du test de situation tient à sa dimension expérimentale : le dispositif assure la mise en visibilité de l’utilisation de préjugés, de stéréotypes négatifs ou de préférences indues par le recruteur, ce qui autorise sa qualification comme discrimination [9]. Puisque les candidats présentés sont en tous points identiques, la sélection opérée ne pourra s’effectuer que sur la base de l’ethnicité ou de la « race », seul trait qui – par construction – les distingue. Lorsque les auteurs de la sélection nient le caractère discriminatoire de leur décision, le test permet de mettre en évidence soit leur absolue mauvaise foi (prétendre avoir utilisé un critère de différenciation qui n’existe pas), soit leur inconscience (choisir en fonction de l’origine tout en pensant utiliser d’autres critères objectifs, en l’occurrence inexistants).

La dimension expérimentale du test de situation constitue également sa limite comme stratégie de lutte contre les discriminations. Il n’autorise que des évaluations ponctuelles, n’intervenant que dans un nombre nécessairement réduit de situations [10]. Par ailleurs, le testing ne peut pas appréhender des « processus » puisqu’il ne permet que de factualiser la mobilisation d’un critère prohibé dans une prise de décision sans aborder la logique de sa mise en oeuvre. Cependant, le testing montre clairement la nécessité d’un dispositif de révélation des discriminations, révélations qui sont cependant toujours exposées à la réfutation ou au déni. Tant qu’aucune « preuve » décisive de la systématicité de la sélection sur la « race » ou l’origine « ethnique » n’aura été apportée, l’interprétation commune se portera sur la défaillance personnelle de la victime : peu qualifiée, à faibles revenus, avec une famille trop nombreuse, au comportement inadéquat… La liste des justifications que l’on oppose aux discriminations est d’autant plus longue que les situations concrètes sont justement beaucoup plus compliquées que les cas expérimentaux créés par le testing. Dans les situations ordinaires du jugement, rien n’existe « toutes choses égales par ailleurs ».

La question de la « preuve statistique » pose de redoutables problèmes, aussi bien sur le plan juridique stricto sensu que sur celui de la méthodologie statistique. Ainsi, G. Calvès (2002) se montre sceptique quant aux possibilités d’application dans le droit français d’une preuve statistique qui supposerait que soit formalisée une modalité de saisie de la « race » ou de l’origine « ethnique ». En l’état, cette étape n’étant pas satisfaite, elle considère que l’inscription de la notion de discrimination indirecte dans le canon français est une concession aux contraintes de la transposition des directives européennes et qu’elle n’aura aucune effectivité [11]. N. Ferré part du même constat en rappelant que la jurisprudence européenne est sans ambiguïté sur la nécessité de recourir à des éléments d’appréciation quantitatifs pour prouver une discrimination indirecte. La transposition aurait pour effet de placer le droit français en demeure d’accepter la preuve statistique et, par voie de conséquence, de se mettre en situation de pouvoir la produire :

La jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) fait état d’une utilisation fréquente de la preuve statistique, que ce soit par la production de statistiques qui prouvent les faits allégués (différentiel de rémunérations, moindre accès à des droits ou promotions, …) ou que ce soit plus généralement par une appréciation d’ordres de grandeur [12]. Ainsi, l’affaire Jenkins (CJCE, 31 mars 1981, Rec.911, cité in Ferré et Aoustin, 2002, p. 54) concernant une différence de rémunération entre travailleurs à temps partiel et à temps plein a été jugée comme relevant de la discrimination indirecte dans la mesure où le groupe victime du traitement défavorable était composé « de manière exclusive ou prépondérante » de femmes. On voit que l’ordre de grandeur n’est pas chiffré avec précision mais fait appel, nécessairement, à une ressource quantitative pour s’établir. D’autres affaires jugées font appel à des évaluations quantifiées permettant de situer des écarts entre groupes, sur la base desquels le juge va statuer. La plupart des cas répertoriés dans la jurisprudence concernent les discriminations à raison du sexe, mais la mobilisation de données statistiques décrivant l’origine ethnique et raciale, notamment en Grande-Bretagne, ouvre sur une jurisprudence du même ordre. Dans le cas français, la jurisprudence sur les discriminations raciales est relativement réduite, et ne comprend aucun cas mobilisant des statistiques. De même, les affaires de discriminations en raison du sexe sont peu nombreuses et, en dépit de l’existence de statistiques, ne les mobilisent que rarement.

L’inscription de la notion de discrimination « indirecte » dans le canon français produit une situation nouvelle qui, si elle ne s’est pas encore traduite par un bouleversement des pratiques judiciaires (Calvès, 2002), ouvre un espace d’expérimentation. Quand bien même l’introduction du concept de « discrimination indirecte » dans le corpus des lois françaises répond à une contrainte européenne, il reste qu’il est maintenant disponible et cette disponibilité même donne une force nouvelle au droit dont la puissance n’a pas été explorée (GELD, 2000). L’opérationnalisation de la « discrimination indirecte » ouvre potentiellement ce que les juristes ont coutume d’appeler des « conflits de droit ». Il reste que la résolution de ces conflits est ouverte, soumise à une interprétation et à une décision, et que l’on ne peut présager par avance de la forme que prendra celle-ci. Le concept de « discrimination indirecte » n’oblige pas à constituer puis à inscrire des « groupes ethniques » et « raciaux » directement dans le droit. De même qu’il ne conduit pas à ouvrir des « droits collectifs [13] ». Si c’était le cas il y aurait de fait des « obstacles juridiques ». Toutefois, comme N. Ferré le relève, le concept de « discrimination indirecte » réclame de pouvoir disposer de quoi établir des « groupes » a posteriori, soit lorsqu’une affaire arrive en justice. Cet expédient ne règle pas la question de la politique antidiscriminatoire mais seulement celle, plus locale et ponctuelle, de la possibilité du jugement de droit. Dans le cadre de la confection et de la mise en œuvre de politiques publiques, le recours à la construction éphémère de « groupes » ne semble plus guère soutenable, par ailleurs elle est contradictoire avec les pratiques de « monitoring » requises par les dispositifs répertoriés.

De nombreux modèles ont été conçus pour séparer les différents effets qui contribuent à établir des écarts de position (Arrow, 1973 ; Ragin et al., 1984, GarnerMoyer, 2003). Leur point commun est de consommer un nombre élevé de variables dans leur plan d’analyse pour s’assurer que l’effet identifié est bien imputable à l’origine ethnique et raciale, et pas à des caractéristiques non prises en compte par le modèle. Les limites des méthodes statistiques de séparation des effets pour l’analyse des discriminations sont de différentes natures. D’une part la variable « origine ethnique et raciale » tend à incorporer et résumer, comme le fait le sexe, toute une série de paramètres de trajectoires et de positions, si bien qu’on ne sait plus très bien ce qu’elle explique et dans quelle mesure elle peut être considérée comme indépendante. D’autre part, les paramètres intervenant dans les épreuves de sélection dont les modèles cherchent à rendre compte sont souvent difficiles à convertir en variables statistiques, si bien que les effets non expliqués correspondent tout autant à « l’origine ethnique et raciale » (ce qui reste quand on a tout écarté) qu’à des facteurs subjectifs non encore discernés. Mais surtout, la limite principale de cette méthode réside dans la nécessité de mobiliser des données comprenant une ou des variables saisissant « l’origine ethnique et raciale ». Cette condition est rarement satisfaite, soit qu’il n’y ait tout simplement pas de variables décrivant directement « l’origine ethnique et raciale », soit que les catégories disponibles induisent un « bruit » qui compromet l’analyse. On entend par là que ce qui est appelé « race » dans la statistique ne correspond pas exactement à ce qui est perçu par les acteurs qui participent au processus de décision et de sélection. Dans ce cas, soit les écarts entre la catégorie statistique et la catégorie de perception se maintiennent dans un espace de confiance raisonnable et l’analyse est solide du point de vue statistique, soit la disjonction est trop importante et l’analyse met en évidence des résultats difficiles à interpréter. L’exemple de la catégorisation ethnique et raciale pratiquée aux États-Unis, au Canada ou en Grande-Bretagne souligne la diversité des définitions et nomenclatures ( Race et Hispanic origin aux États-Unis, Ethnic group en Grande-Bretagne et minorités visibles au Canada) et démontre qu’il n’existe pas de solution standard.

La délimitation des populations potentiellement discriminées par la nationalité juridique a longtemps constitué la règle en France et ne s’est modifiée que très récemment. Alors que les recensements comportent depuis 1881 la nationalité et le pays de naissance, les tableaux publiés jusqu’en 1990 n’utilisent que la catégorie « nationalité » et distinguent les Français de naissance, les Français par acquisition et les étrangers. La nationalité d’origine des Français par acquisition n’est plus précisée entre 1946 et 1982. En conséquence, les statistiques utilisées dans les études et mentionnées dans les débats publics concernent les étrangers, soit une population administrativement construite, sociologiquement peu pertinente (bien que la nationalité produise de réels effets en matière de droits et de liberté de circulation) et surtout inadéquate pour traiter des discriminations. L’utilisation des « étrangers » comme « équivalents fonctionnels » d’une origine ethnique et raciale pose également un problème d’interprétation des résultats obtenus. Le constat que les étrangers, toutes choses égales par ailleurs, ont plus de difficulté à trouver un logement doit-il s’interpréter comme reflétant une situation de discrimination liée à leur nationalité juridique (le fait de ne pas être français les désavantagerait) ou leur nationalité étrangère n’est-elle qu’une indication que nous utilisons par défaut, puisqu’elle existe, pour saisir une autre information qui, elle, serait directement pertinente en matière de sélection sur le marché du logement (variable masquée) ? L’analyse du fonctionnement du marché du logement nous apprend que le fait d’être étranger produit spécifiquement des conséquences (nécessité plus fréquente d’avoir à produire des cautions pour les baux privés, par exemple), mais pour l’essentiel, les personnes d’une origine donnée rencontrent les mêmes difficultés quelle que soit leur nationalité (française ou étrangère). Aussi, nous savons que « étranger » n’est qu’une approximation très insatisfaisante de la catégorie utilisée dans les classements sociaux et qu’elle constitue une construction normative reliée à des situations sociales (Simon, 1998). Les « étrangers » sont moins âgés, mais occupent des positions sociales plus subalternes que les « immigrés » et les deux catégories sont moins éduquées et connaissent des taux de chômage plus élevés que leurs enfants nés en France, autrement qualifiés de « seconde génération ». En ce sens, le choix des catégories exerce une influence sur les résultats obtenus. Dans le contexte de la production statistique de ces dernières années, le règne du bricolage s’est imposé pour faire coïncider les bases de données disponibles et les problématiques retenues [14].

Que ce soit du point de vue de la méthodologie statistique, du raisonnement sociologique, de l’application d’une politique publique ou de la pratique juridique, l’élaboration d’une catégorisation ajustée à l’objet « discriminations ethniques et raciales » se justifie et les solutions pragmatiques utilisées jusqu’ici constituent des arrangements souvent discutables qui peuvent aboutir au résultat inverse de celui recherché. En voulant éviter de stigmatiser par un repérage, on finit par produire des catégories n’ayant plus de pertinence sociale, de validité sociologique et d’efficacité politique. Il n’est pas nécessaire de produire des catégories uniquement pour « quantifier » ou « mesurer » des discriminations, ce qui laisse entendre à tort que celles-ci seraient déjà disponibles comme autant de faits objectifs, visibles. Ce n’est pas pour chiffrer une réalité déjà là que les catégories sont nécessaires, mais bien plutôt pour l’objectiver comme réalité. Pour parler de discrimination « ethnique » ou « raciale », il faut bien que des individus aient été identifiés comme appartenant à un « groupe ethnique » ou « racial », quel que soit le sens que cela peut revêtir pour ces individus. On voit bien le paradoxe de cette opération de factualisation qu’il importe d’exercer en dehors de toute plainte individuelle : il s’agit de reprendre les catégories formées par les préjugés et les stéréotypes ou par un héritage d’inégalités de conditions objectives (qui ont donné corps à des « groupes » présentant, statistiquement, des propriétés d’une certaine sorte) pour en juguler les effets. La tension qui résulte de cette stratégie d’intervention est bien résumée par O. De Schutter : « Proprement comprise, l’exigence de non-discrimination impose une obligation de tenir compte de certaines différences, ce qui implique la visibilité de celles-ci, alors que la garantie de la vie privée exigerait plutôt que ces différences demeurent à l’abri de toute forme de divulgation et ainsi soit ignorées » (De Schutter, 2001, p. 39).

La controverse fut particulièrement vive car ses enjeux débordaient le cadre scientifique et technique habituel. Il ne s’agissait pas d’opposer uniquement des concepts ou des principes d’analyse, voire de confronter une interprétation de ce qui se trame dans la société, mais de s’interposer, au nom de la science, face à un danger politique lié aux transformations de l’action publique et à la puissance de la statistique quant à sa capacité à informer (et à enfermer) le monde et sa représentation. On notera qu’il n’y a pas eu, à cette occasion, de débat véritable sur des constats relatifs à la situation des « populations immigrées » ou de leurs descendants dans la société française. Parmi les critiques, peu ont remis en cause l’analyse des trajectoires scolaires ou des positions professionnelles des « immigrés » et de leurs descendants telles que les présentaient les rares études à mobiliser ce type de catégories, rares furent ceux qui s’inquiétèrent de la factualisation des discriminations. C’est d’un point de vue d’« épistémologie » des sciences sociales, une « épistémologie » par ailleurs bien peu soucieuse des conditions de la connaissance et de l’établissement de « faits » puisqu’elle fut surtout mobilisée pour faire voir des dangers politiques et moraux, que les critiques se sont développées et elles se sont fort peu préoccupées de proposer des catégories alternatives.

La controverse constitue un bon analyseur des évolutions en cours puisqu’elle marque l’inflexion d’une politique à l’autre (de la politique d’intégration à la lutte contre les discriminations) et, dans le même temps, elle fige le processus dans l’entre-deux de ces politiques, un no man’s land inconfortable. Inscrites dans le logiciel du « modèle français d’intégration », les catégories d’« étranger » ou d’« immigré » décrivent un univers social circonscrit aux « primo-migrants ». Leur révision dans une perspective d’analyse des discriminations ou plus généralement pour représenter la dimension multiculturelle de la société française s’est heurtée à la défense réactive du statu quo. La dramatisation des enjeux a cependant occulté le débat sur les modes actuels de catégorisation, leur histoire et leurs limites. Pourtant, comme toute opération de catégorisation, le choix de traiter des « étrangers », puis des « immigrés » s’inscrit dans un cadre politique et épistémologique qui détermine la légitimité des questionnements et des catégories produites. En ce sens, la catégorisation actuelle répond à des objectifs assignés antérieurement par le « modèle d’intégration » et elle en porte l’empreinte. Avec la controverse, l’enjeu d’une réflexion sur les objectifs poursuivis par les statistiques sur « l’immigration » a été éclipsé par les craintes d’une modification radicale de la catégorisation. Les nomenclatures standards qui avaient fait preuve de leur inadéquation en sont ressorties confortées, validées par l’adoption, par les administrations en charge de la statistique publique, d’un ensemble de principes de prudence (Héran, 2002) [15].

Le parcours obligé de toute donnée informatisée, qu’elle soit obtenue par l’administration ou par enquête, passe par un examen conduit par la CNIL [16]. L’activité statistique est également encadrée par la loi du 7 juin 1951 (modifiée depuis à trois reprises) sur « l’obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques ». La loi prévoit notamment la création du Conseil National de la Statistique (CNS), devenu le CNIS en 1984, instance qui détermine les programmes de production des données statistiques et en vérifie la pertinence et la conformité à des normes déontologiques, scientifiques et méthodologiques. Complémentaire à la CNIL, le CNIS dispose également d’une influence importante sur le contenu des bases de données statistiques, et donc sur les variables susceptibles d’y figurer. Il se prononce sur l’opportunité des traitements informatisés, leur contenu et leur méthodologie, leur diffusion et les modalités de leur exploitation. En ce sens, si la CNIL est l’instance qui encadre juridiquement l’activité statistique, le CNIS la borde déontologiquement et scientifiquement. Son influence reste cependant difficile à apprécier. Les producteurs de données sont partie prenante de l’instance et ne présentent évidemment pas des projets qui ne satisferaient pas aux normes du CNIS. Les refus d’agrément sont donc rares, la mise aux normes se produisant en amont de la soumission aux différents comités.

Le CNIS nous intéresse ici car il constitue l’instance collégiale où les utilisateurs peuvent appuyer des demandes de traitements ou d’enquêtes sur des sujets peu ou pas abordés par la statistique publique. L’expérience du groupe de travail « Pauvretéprécaritéexclusion » dans le cadre de la formation « Santé, protection sociale » est instructive en la matière. Engagée à la fin des années quatre-vingt, la réflexion sur l’amélioration du système statistique sur la pauvreté et l’exclusion a débouché sur plusieurs rapports [17] et s’est traduite par des changements conséquents dans le recueil des statistiques économiques et sociales, la publication des tableaux, la conduite d’analyses à partir des fichiers administratifs et, enfin, la réalisation d’un programme d’enquête dont la plus innovante fut l’enquête expérimentale réalisée par l’INED auprès des sans-domiciles (en 2000), qui a débouché sur une enquête à large couverture réalisée par l’INSEE en janvier 2001. L’intérêt de cette expérience est de fournir un précédent pour des enquêtes portant sur des sujets a priori difficiles à formaliser en statistiques, aussi bien du point de vue de leur légitimité (Firdion et al, 1995) que de leur faisabilité. Le groupe de travail du CNIS a permis de surmonter les réticences suscitées par un tel projet.

Suivant une procédure similaire, on aurait pu s’attendre à ce que la question des catégories « ethniques » et « raciales », ou à tout le moins des catégories susceptibles de décrire et d’analyser d’abord « l’immigration », puis les discriminations, fasse également l’objet d’un groupe de travail. En dépit de l’importance des enjeux, aussi bien du point de vue de la recherche que de l’action publique, cette thématique n’a été mise à l’ordre du jour de la formation « Démographie, conditions de vie » du CNIS qu’en 2002 [18]. Le compte rendu de la réunion souligne qu’il importe « de réfléchir à l’appareillage statistique et [de] regarder si les questions relatives à l’origine nationale ou ethnique sont correctement repérées dans les outils dont dispose la statistique publique française ». Témoignant de son embarras face à la problématique, le CNIS s’est dessaisi de son rôle au profit d’un groupe de travail interadministratif qui n’a, en définitive, jamais été créé. La question de la création d’un groupe de travail dans le cadre du CNIS reste toujours d’actualité, mais le retard pris signale qu’en dépit (ou en raison) de sa forte médiatisation, les instances du système statistique ne se montrent pas très volontaires dans la prise en charge de la question [19].

La loi de 2002 qui effectue la transposition de la directive européenne de 1995 reprend pratiquement à l’identique la liste précédente, remplaçant les « mœurs » par « l’orientation sexuelle » et en ajoutant les variables de santé. Elle rend la distinction entre variables ordinaires et « données sensibles » encore plus cruciale. En effet, les fichiers ne sont inspectés au préalable par la CNIL que dans les cas où figurent des données sensibles dans leurs dessins. Les autres fichiers peuvent se contenter de la déclaration simplifiée. On voit donc l’enjeu que revêt la détermination de la liste des « données sensibles » et, surtout, de leur définition.

Globalement, on peut dire que la promulgation de la nouvelle loi ne va pas significativement modifier les conditions du recueil des données dites « sensibles [20] ». En revanche, deux domaines sont susceptibles d’évoluer et d’influer sur la construction de « variables sensibles » ainsi que sur leur diffusion : d’une part un assouplissement des règles d’interprétation de ce qui relève ou non des « origines ethniques » et « raciales », d’autre part la mobilisation plus fréquente de la notion « d’intérêt public » (article 8-III) ou « le traitement qui est nécessaire à la constatation, à l’exercice ou à la défense d’un droit en justice [21] » (article 8-II, alinéa 4). Dans ce dernier cas, on a pu observer le développement de plaintes pour discrimination syndicale qui ont pu aboutir grâce à la reconstitution de carrières de syndiqués comparées à celles suivies par un « salarié type ». Le recours aux statistiques « sensibles » s’est alors effectué dans ce cadre précis.

On remarquera que la liste des données sensibles est relativement proche de la liste des motifs illégitimes susceptibles d’emporter des discriminations, à l’exception notable du sexe qui, en tant que donnée d’état civil, reste une variable autorisée. Parce que leur publication peut avoir des effets discriminatoires ou bien parce qu’elles pourraient se voir mobilisées, comme base ou appui de décisions avec une intention discriminatoire, ces données portent potentiellement atteinte aux libertés et aux droits des individus. « Sensibles » traduit alors le risque qu’elles peuvent amener pour la personne si elles sont accessibles ou utilisées lors d’une décision : risque d’un marquage après une divulgation problématique, risque d’une discrimination rendue plus systématisée grâce aux moyens techniques de l’informatisation de l’information, etc.

Au-delà du risque qu’elles comportent pour les individus, certaines « données sensibles » sont rapportées au registre des « options personnelles » (croyances, appartenances partisanes) ou bien encore au domaine des identifications que l’État n’a pas à connaître ou reconnaître. La mémoire des persécutions perpétrées contre une catégorie de population singularisée par l’une ou l’autre des rubriques de la liste peut expliquer la volonté de tenir hors de toute publicité et disponibilité ces informations. Le paradoxe, là encore, est que ce sont les mêmes données qui autorisent les menées de persécution ou les traitements inégalitaires et fournissent la base d’information nécessaire pour mettre en évidence les conséquences discriminatoires des épreuves. Lorsque le contrôle exercé à l’égard du recueil des « données sensibles » conduit à en interdire la compilation, il devient dès lors contradictoire avec la mise en place d’un monitoring des discriminations, dont on a pu voir en première partie qu’il constituait l’équipement principal des dispositifs de lutte contre les discriminations dans l’ensemble des pays qui se sont dotées d’une politique et d’un droit opérationnalisés.

Le second problème qui découle de la définition des « données sensibles » tient aux modalités de leur repérage par la CNIL. La statistique publique n’a jamais produit de questionnaires ou de formulaires administratifs comportant des mentions explicites de l’origine « ethnique » ou « raciale ». Aussi, l’essentiel du travail de la CNIL consiste à interpréter le champ de signification de variables pouvant, indirectement, fournir une indication sur l’origine « ethnique » ou « raciale ». La difficulté ici est que les notions de « race » ou « d’ethnie » ne reçoivent pas de définition précise, de telle sorte que le registre d’interprétation est inépuisable et que cette ouverture maximalise les préventions des chercheurs et des institutions publiques. Une fois énoncée la prohibition de publication des « données sensibles », dont on peut considérer qu’elle ne réclame plus de contrôle tant elle est intériorisée et respectée, il s’agit d’inspecter les équivalences présentées par des variables en apparence ordinaire, mais qui pourraient en réalité s’apparenter à des « données sensibles ».

La jurisprudence formée par les avis rendus par la CNIL montre qu’elle tend à assimiler tous les équivalents et dérivés de la « nationalité » ou du « pays de naissance » à l’origine « ethnique » et « raciale », cette opération étant modulée en fonction du contexte de recueil et de traitement. Cela signifie que la « nationalité », par exemple, pourra constituer une banale variable d’état civil dans certains cas ou une donnée sensible dans d’autres. Ici, il s’agit moins de la signification intrinsèque de la variable que de l’usage potentiel qui pourrait, dans le pire des cas, en être fait. Par construction, cette norme de jugement est strictement ad hoc et peut évoluer si l’appréciation des dangers se modifie.

Les fichiers de la CNAMTS [25], de la MSA [26] et des compilations de données sociales provenant de différentes administrations comportent une variable nationalité, ventilée en trois postes : « Français », « Étrangers CEE », « Hors CEE » (ou autres). Le pays de naissance ne figure dans aucun de ces fichiers. Cette nomenclature en trois postes, extrêmement réduite, dérive d’une interprétation des recommandations de la CNIL qui n’est plus d’actualité aujourd’hui [27], mais qui reste comprise comme une injonction forte chez les gestionnaires. L’idée qui préside à l’usage de cette nomenclature est que la distinction en trois postes évite les possibilités de repérage indirectement nominatif, et qu’elle respecte le caractère « sensible » des données relatives à la « nationalité ».

Cette défiance qui s’attache aux potentialités de stigmatisation contenue dans les variables de « nationalité » semble relativement excessive, au regard des exigences de la CNIL elle-même, d’une part, au regard de la protection des droits des individus caractérisés par les variables de « nationalité », d’autre part. Or, si l’on s’en tient aux utilisations des statistiques produites par les organismes concernés, le découpage en « Français », « étrangers CEE » et « étrangers hors CEE » joue strictement le même rôle qu’une mention détaillée de la nationalité. Le caractère englobant des catégories leur confère même un pouvoir de classification et de stéréotypie bien supérieur, puisqu’il se donne d’emblée comme une échelle quasi-hiérarchique des « groupes » ainsi constitués (les étrangers hors CEE composant le groupe cumulant les difficultés). On observe ici un processus comparable à celui qui a fonctionné avec les habitants des « quartiers sensibles ». La labellisation produite a rapidement fonctionné comme une description sociale et l’équivalence est désormais bien installée entre les « quartiers » et la présomption d’une certaine position dans la hiérarchie sociale, ainsi que de comportements associés [28]. Une évaluation des « effets collatéraux » de la rétention ou l’absence de collecte des statistiques sur la nationalité et le pays de naissance des individus figurant dans les fichiers administratifs permettrait de mieux saisir qu’en tout état de cause, ne pas produire de données pour éviter de catégoriser n’empêche pas que se forment des équivalences de sens encore plus préjudiciables par leur pouvoir de stigmatisation.

L’état des lieux des fichiers administratifs confirme donc une triple lacune : celle de la collecte de la « nationalité » et du « pays de naissance » des individus ; celle d’une exploitation encore plus rare de ces variables dans le cadre des publications institutionnelles ; celle d’un accès direct discrétionnaire et quasi impossible. Cette situation provient d’une double détermination. Elle s’inscrit dans le programme tracé par la politique de l’intégration qui a prévalu jusqu’alors en France, dont l’économie générale pousse à ne pas identifier les « immigrés » pour favoriser leur entrée dans le droit commun. Ce défaut d’information procède également de l’encadrement légal des traitements de fichiers de données nominatives qui, tout en partageant la visée d’invisibilisation contenue dans le « modèle d’intégration », poursuit un but propre de défense des libertés et droits individuels.

Les limites des sources administratives et du recensement peuvent être en partie comblées par l’utilisation d’enquêtes portant plus directement sur les populations concernées par les discriminations, ou comprenant des variables susceptibles de construire des catégories plus fines et adaptées. Cependant, la plupart des enquêtes reproduisent les variables présentes dans le recensement, ce qui n’apporte pas d’éléments nouveaux en matière de mise en évidence publique et d’analyse des discriminations. Plusieurs enquêtes font exception, notamment l’enquête MGIS (Mobilité Géographique et Insertion Sociale), réalisée en 1992 par l’INED avec la collaboration de l’INSEE, portant sur les conditions de vie des immigrés et leurs enfants. Des enquêtes plus spécialisées permettent également de cerner les immigrés et les descendants d’immigrés : l’enquête FQP « Formation Professionnelle et Qualifications (1993) », l’enquête « Conditions de vie des ménages (1996 et 2001) », le panel de sortie du système scolaire du CEREQ, l’enquête « Trajectoires des demandeurs d’emploi » de la DARES, l’enquête « Histoire familiale » couplée au recensement de 1999 et, plus récemment, l’enquête « Histoire de vie [29] » qui comporte un volet spécial sur les discriminations [30] (2003). Singulièrement, cette dernière enquête a été présentée à plusieurs reprises à la commission européenne comme la source statistique principale pour travailler sur les discriminations [31]. Enfin, l’INSEE a le projet d’introduire les variables de pays de naissance des parents dans les enquêtes « emploi » et « logement », ce qui annonce la diffusion d’une nouvelle catégorie statistique : les descendants d’immigré, ou seconde génération. Si la création de cette nouvelle catégorie donnera lieu à de nombreuses exploitations, son introduction dans les enquêtes généralistes de l’INSEE s’est effectuée sans débat ni évaluation de sa congruence avec les différentes problématiques liées à l’intégration et à la lutte contre les discriminations.

Ces développements ont reposé d’une manière nouvelle la question de la catégorisation des « immigrés » qui semblait avoir été réglée après la « controverse des démographes ». À cette occasion est apparu clairement un embarras spécifique à caractériser les victimes de discriminations « ethniques » et « raciales », c’est-à-dire à spécifier et décrire des « minorités » auxquelles appartiendraient les personnes exposées aux discriminations [32]. La référence à l’ethnicité ou à la « race » est le plus souvent récusée au profit de caractérisations mieux établies (et moins embarrassantes) qui contribuent à brouiller, voire à invalider, l’analyse des situations sociales, et particulièrement celles relevant de l’espace des discriminations. Puisqu’énoncer une « race », même pour en dénoncer les usages, reviendrait à en créditer l’existence, l’appareil statistique a recours à des descripteurs qui, sans directement l’évoquer, font office de proxy (équivalent) « racial » ou « ethnique » inassumé. Il en va ainsi du choix de parler « d’étrangers », là où de toute évidence la nationalité ne joue qu’un rôle marginal ou n’en joue aucun, ou de parler « d’immigrés » à propos de personnes nées en France et qui n’ont jamais fait l’expérience de la « migration ». Cette stratégie de diversion fait écho à l’euphémisation pratiquée dans le débat public.

L’économie générale des politiques de lutte contre les discriminations qui mentionnent l’origine « ethnique » et « raciale » dans leurs attendus, ce qui est le cas en France, requiert une description des individus à partir des catégories mêmes par lesquelles s’établit le traitement inégal. Mais une fois qualifiées « d’ethniques » ou de « raciales », ces catégories peuvent être déterminées suivant des définitions et des méthodes très différentes. C’est sur les modalités de confection et les modes de recueil que devrait porter le débat, en tenant pour acquis que l’absence de statistiques pertinentes condamne la politique de lutte contre les discriminations à l’incohérence et laisse le droit sans plus de force qu’avant les révisions réclamées par la transposition des directives européennes (GELD, 2000). Les fondements de cette incohérence sont à rechercher dans la superposition de deux approches contradictoires : celle de l’intégration qui vise à la réduction des spécificités des « immigrés » et celle de l’égalité, réalisation qui exige que certaines différences entre individus ne donnent pas lieu à des conséquences négatives en termes d’accès à des droits ou à des opportunités et qui exige de faire place à des différences culturelles qui appellent un respect [33].

Il s’agit alors de trouver une terminologie conventionnelle qui décrive la manière par laquelle un individu se voit caractériser, soit en fonction de ses propres affiliations (se déclarer d’origine x ou y), soit à partir des assignations (identification opérée à partir d’indices divers, volontaires ou involontaires). La transcription en catégorie statistique des classifications ayant cours dans les rapports sociaux ou dans les traitements institutionnels est une opération qui suit des voies complexes, comme l’ont bien analysé A. Desrosières et L. Thévenot (1988) à propos des catégories socioprofessionnelles. Les pistes ne manquent pas, mais aucune catégorisation ne saurait être indiscutable du point de vue de son adéquation avec l’analyse des discriminations et de son acceptation sociale. En tant que conventions, les catégories statistiques sont le produit de dynamiques de conflit, d’expérimentation et de compromis entre des exigences et des contraintes portées par différents domaines (juridique, politique et scientifique) et différents acteurs (les institutions, les « minorités », la « majorité »). Ces confrontations aboutissent à faire correspondre des identifications et des identités dans l’univers d’équivalence et de représentation spécifique produit par la statistique. Tout en constituant un outil indispensable à l’analyse des processus sociaux, la statistique sert également de reconnaissance et de légitimation à la diversité conflictuelle qui caractérise les sociétés multiculturelles.