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Revue sur le droit et la politique de la concurrence

2004/1-2 (Vol. 6)



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À la fin de la deuxième réunion du FMC, son président a indiqué que la Corée avait suggéré qu’une table ronde du Comité de la concurrence soit consacrée à la conception des institutions du droit et de la politique de la concurrence mais il a estimé que c’était une question qu’il pourrait être préférable d’examiner dans le cadre du Forum mondial. Les États-Unis ont ensuite fait observer que la nature de ces institutions pouvait dépendre des objectifs du droit et de la politique de la concurrence des juridictions dont elles relèvent, et il a été finalement décidé que la troisième réunion du Forum mondial couvrirait à la fois les objectifs du droit et de la politique de la concurrence, la conception des institutions qui leur sont consacrées et les rapports entre eux. Le Secrétariat a interrogé l’ensemble des participants au Forum sur tous ces aspects.

1. Variations des objectifs du droit et de la politique delaconcurrence

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Presque tous les participants au FMC, qui ont répondu à l’enquête du Secrétariat, ont déclaré que les objectifs de leur droit et de leur politique de la concurrence étaient notamment a) de favoriser et protéger le processus concurrentiel, et/ou b) de favoriser l’efficience économique. Ces objectifs, qui peuvent simplement constituer deux façons différentes de dire la même chose, peuvent être considérés comme les objectifs « fondamentaux » de la concurrence. Dans la mesure où le droit et la politique de la concurrence visent d’autres objectifs, l’obtention des effets positifs attendus des objectifs « fondamentaux » – efficience économique, prix concurrentiels, et innovation – peut être compromise.

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L’enquête a également permis de constater que les lois de la concurrence de certains pays de l’OCDE – et de presque tous les autres pays en dehors de ceux d’Europe centrale et orientale – soit énoncent des objectifs spécifiques autres que la concurrence, soit contiennent des dispositions qui permettent d’autoriser un comportement anticoncurrentiel, ou d’interdire des pratiques favorables à la concurrence, pour des raisons d’intérêt général. Dans le premier cas, il est essentiellement fait expressément mention d’objectifs tels que la promotion de l’emploi, du développement régional, des champions nationaux, du contrôle national et de la stabilité économique tandis que dans le second, il est le plus souvent simplement question d’« intérêt général » ou de dispositions permettant à un dirigeant politique de décider en dernier ressort ou d’annuler une décision de l’autorité de la concurrence. Pour simplifier, tous ces objectifs et toutes ces dispositions qui visent à « faire prévaloir l’intérêt général » sont, comme dans la note du Secrétariat, couverts par l’expression « objectifs d’intérêt général ».

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Les documents présentés à la réunion du FMC et les débats dont ils ont fait l’objet au cours de celle-ci ont conclu, les uns comme les autres, que l’effet potentiellement préjudiciable à la concurrence d’objectifs contradictoires est manifeste, et qu’il l’est peut-être surtout lorsque des raisons d’intérêt général peuvent être invoquées pour autoriser une fusion anticoncurrentielle ou en interdire une qui est favorable à la concurrence. Les participants ont aussi mentionné un problème moins évident que soulèvent les objectifs d’intérêt général, à savoir que l’ambiguïté qui leur est inhérente leur permet d’être dénaturés par les intérêts privés politiquement les plus forts pour justifier des décisions qui les protègent au détriment de l’ensemble de la société. Les pays de l’OCDE ont nettement tendance à ne plus faire de l’intérêt général un objectif ou la base d’une décision tendant à reléguer au second plan les considérations de concurrence, et les dispositions dans ce sens qui existent toujours sont rarement invoquées. Ce type de dispositions semble être un peu plus invoqué dans d’autres pays mais cela ne veut pas nécessairement dire que la politique de la concurrence est reléguée au second plan. Par exemple, la loi sur la concurrence du Cameroun ne permet pas d’invoquer l’efficience mais permet d’utiliser le processus d’autorisation pour consentir à une fusion devant favoriser une baisse des prix à long terme. Dans les pays de l’OCDE, c’est généralement un ministre qui détermine où se situe l’intérêt général tandis que dans d’autres pays c’est l’autorité de la concurrence qui considère généralement, en premier lieu, les objectifs d’intérêt général (sous réserve, dans la plupart des cas, de l’examen de la question par un ministre ou un autre décideur politique).

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Le droit et les politiques de la concurrence de nombreux pays Membres et non membres de l’OCDE énoncent également d’autres objectifs spécifiques qui entrent, ou peuvent entrer dans la « zone de flou » comprise entre les objectifs de la concurrence et les objectifs d’intérêt général. Par exemple, certaines lois sur la concurrence contiennent des dispositions qui énoncent l’objectif d’assurer une concurrence « loyale » et/ou de préserver la « liberté » de concurrence des entreprises. Dans leurs communications, comme au cours de leurs discussions, les participants à la réunion du Forum ont reconnu que l’application des objectifs entrant dans la « zone de flou » présentait le risque de fausser la concurrence et de favoriser un manque d’efficience (bien que le risque de protéger les intérêts privés les plus forts soit peut-être moindre). Ni les concepts généraux de la politique de la concurrence, ni le droit de la concurrence d’aucun pays ne fournissent un ensemble de principes sur lesquels s’appuyer pour décider, par exemple, quel degré de préjudice dû au manque de concurrence il est justifié de faire supporter à l’ensemble de la société pour préserver l’autonomie des entreprises. Le risque que les objectifs de la « zone de flou » soient strictement appliqués et finissent par nuire aux consommateurs et très réel mais des exemples ont également été donnés de cas (Afrique du Sud, par exemple) dans lesquels une prise de décision pragmatique a apparemment permis d’éviter que ces dispositions ne posent de graves problèmes.

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L’enquête du Secrétariat a fait apparaître que les pays de l’OCDE ont nettement tendance à éliminer les considérations d’intérêt général de leur prise de décision dans le domaine de la concurrence. Cette tendance a été attribuée à l’émergence d’un consensus selon lequel au moins dans le cas des pays qui ont atteint un certain niveau de développement, il n’est pas efficient d’utiliser le droit et la politique de la concurrence pour favoriser la réalisation d’autres objectifs. L’Irlande, par exemple, a expliqué que cette catégorie de pays dispose d’autres moyens d’action qu’il est jugé préférable d’utiliser pour atteindre des objectifs dans des domaines autres que la concurrence. Bien que des pays non membres de l’OCDE (Maroc, Afrique du Sud) aient fait des remarques analogues, une tendance à ne plus inclure les objectifs d’intérêt général ne se dessine pas dans leur cas. En fait, les lois sur la concurrence du Maroc comme de l’Afrique du Sud contiennent ce type d’objectifs. La plupart des pays non membres de l’OCDE ont, évidemment, une moindre expérience du droit et de la politique de la concurrence, et la situation de certains d’entre eux sur les plans juridique, économique et institutionnel peut limiter leur possibilité de recours à d’autres moyens d’action.

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Parmi les pays dont la législation permet à l’intérêt général de l’emporter, très peu ont fait état de plus d’un cas ou deux, en moyenne, par an dans lequel ce processus avait été invoqué pour autoriser une fusion anticoncurrentielle ou en empêcher une qui aurait été favorable à la concurrence. On ne dispose pas de données sur la fréquence à laquelle les objectifs de la « zone de flou » sont poursuivis d’une manière qui réduit l’efficience économique, et aucune tendance notable à l’abandon de ces objectifs n’a été observée. Presque la moitié de ceux qui ont répondu à l’enquête ont déclaré avoir été parfois soumis à une influence gouvernementale les incitant à tenir compte de considérations industrielles, sociales ou autres, étrangères à la concurrence. On ne sait pas dans quelle mesure ces objectifs soutenus par les interventions gouvernementales correspondaient à des objectifs mentionnés dans la loi sur la concurrence, ni avec quelle fréquence ces tentatives de pressions étaient « légères » (veuillez considérer l’effet sur X) ou « robustes » (ne poursuivez pas cette entreprise en justice), ni quel effet ces démarches ont eu sur l’autorité de la concurrence.

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Un peu plus de la moitié des réponses à l’enquête ont indiqué que les objectifs du droit et de la politique de la concurrence avaient influencé la conception institutionnelle de l’autorité de la concurrence. Cette influence s’est toutefois manifestée de façons si variées qu’il n’y a pas de corrélation apparente entre les objectifs et la conception institutionnelle. Par exemple, parmi les pays qui favorisent ou maintiennent la possibilité de s’appuyer sur la législation de la concurrence pour favoriser la réalisation d’objectifs d’intérêt général, certains (l’Afrique du Sud, la Nouvelle-Zélande, la Roumanie et apparemment l’Australie et la Suisse) ont délibérément décidé de structurer leur autorité de la concurrence comme une institution juridiquement indépendante du pouvoir exécutif et extérieure à lui, d’autres (Allemagne, Jamaïque, Norvège, Pays-Bas, Taipei chinois et Ukraine) ont essayé d’établir un organisme juridiquement indépendant ou presque, au sein du pouvoir exécutif (par exemple, en l’intégrant dans un ministère ou en le plaçant directement sous la responsabilité du président), et un seul (la Russie) a structuré son autorité de la concurrence comme un ministère en la plaçant sous l’autorité d’un ministre. De même, parmi les pays qui ne favorisent pas ou ne maintiennent pas la possibilité de s’appuyer sur la législation de la concurrence pour favoriser la réalisation d’objectifs d’intérêt général mais qui ont indiqué que les objectifs du droit et de la politique de la concurrence avaient influencé la conception de leur autorité de la concurrence, certains (l’Italie et la Lituanie) ont organisé celle-ci comme une institution juridiquement indépendante du pouvoir exécutif et extérieure à lui, alors que d’autres (l’Espagne et le Mexique) ont établi un organisme administratif, juridiquement indépendant mais intégré dans un ministère.

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La façon la plus souvent mentionnée dont les objectifs influeraient sur la conception des autorités de la concurrence est le désir d’assurer son indépendance mais cette réponse a été faite par des juridictions ayant des objectifs du droit et de la concurrence et des structures institutionnelles très variés. De même, l’idée que le besoin d’indépendance est un facteur important dans la conception de l’institution est remise en question par le fait que les autorités de la concurrence de structures institutionnelles très différentes ont indiqué qu’elles se considéraient comme totalement ou très nettement indépendantes. Même lorsque les juridictions visent un même objectif comme celui de réduire au minimum la pression politique, elles choisissent parfois des moyens différents pour l’atteindre. Par exemple, alors que deux pays qui ont répondu à l’enquête (l’Allemagne et la Suisse) ont déclaré qu’ils réservaient à un décideur politique la responsabilité de décider quel est l’intérêt général pour protéger l’autorité de la concurrence de toute pression politique, au moins un autre pays (l’Afrique du Sud) a estimé qu’il était préférable de ne confier l’évaluation des considérations d’intérêt général qu’à l’autorité de la concurrence et à des instances judiciaires autonomes. Cette diversité des approches, surtout lorsque l’on tient compte des variations qui existent entre les pays qui n’ont pas répondu au questionnaire, donne à penser qu’il n’existe pas de conception institutionnelle optimale même en ce qui concerne les « objectifs institutionnels » comme l’indépendance. Il semble, d’une manière plus générale, que l’importance relative de certains aspects de la conception institutionnelle dépende davantage de facteurs tels que les traditions juridiques et institutionnelles locales et le niveau de développement que des objectifs du droit et de la politique de la concurrence.

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Au total, il ressort des documents présentés au Forum mondial et des discussions qui y ont eu lieu que le droit et la politique de la concurrence des participants énoncent une variété d’objectifs mais que cette diversité semble être plus importante sur le papier qu’en pratique. La plupart des juridictions ont des objectifs fondamentaux similaires et les risques d’incompatibilité créés par les objectifs d’intérêt général et ceux de la « zone floue » sont souvent évités. Individuellement, les juridictions semblent tenir compte de leurs objectifs dans la conception de leur autorité de la concurrence mais même les juridictions qui visent les mêmes objectifs conçoivent différemment leurs institutions. L’analyse par les participants au Forum mondial des objectifs du droit et de la politique de la concurrence, de même que leur analyse des conceptions institutionnelles, semblent donc indiquer qu’il n’existe pas de modèle optimal d’autorité de la concurrence pour n’importe lequel des objectifs du droit de la concurrence, y compris les objectifs « fondamentaux » décrits plus haut.

2. L’absence de modèle unique, optimal d’autorité delaconcurrence

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L’enquête du Secrétariat a également cherché à obtenir des informations sur les diverses positions des autorités de la concurrence au sein des structures administratives nationales ainsi que sur les responsabilités et la structure des autorités elles-mêmes. La note du Secrétariat a fait observer qu’il était particulièrement difficile de décrire et de comparer la position des autorités de la concurrence au sein de leur structure administrative nationale du fait des différences existant entre les structures des pays et les terminologies employées. Sur le plan structurel, un tiers environ des autorités de la concurrence se considèrent comme indépendantes du gouvernement mais l’indépendance s’évalue de très nombreuses façons et les participants au Forum mondial ont reconnu que ce qui importe c’est la liberté dont jouit l’autorité d’agir à l’abri de toute ingérence politique, ce qui n’est pas nécessairement déterminé par la structure administrative. Dans l’ensemble, les autorités de la concurrence ont indiqué qu’elles se percevaient comme plus indépendantes pour certains cas d’application du droit de la concurrence que pour l’action en faveur de cette dernière. Une fois qu’un gouvernement a arrêté sa position à l’égard d’une question législative, une autorité de la concurrence peut être empêchée d’exprimer une position différente lorsqu’elle fait partie dudit gouvernement. Les autorités de la concurrence qui ont des responsabilités sur le plan pénal font généralement partie de la structure gouvernementale mais dans certaines juridictions, sinon dans toutes, l’autorité de la concurrence est assez indépendante dans sa prise de décision en matière de poursuites.

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Il ressort des réponses des participants à l’enquête et des débats du Forum mondial que presque toutes les autorités de la concurrence mènent des enquêtes, prennent des décisions dans le cadre d’affaires individuelles et entreprennent des analyses sectorielles générales ou des études économiques. Près de 15 pour cent des autorités de la concurrence n’ont pas fait figurer l’action en faveur de la concurrence dans la liste de leurs responsabilités, mais les discussions n’ont pas permis de déterminer si ces autorités étaient légalement empêchées de se livrer à ce type d’activité ou si elles se considéraient comme sans pouvoir dans ce domaine par habitude ou en raison du manque d’empressement d’autres institutions gouvernementales à s’intéresser aux questions de concurrence. La base législative des activités de sensibilisation à la concurrence de certaines autorités qui ont des programmes actifs dans ce domaine découle parfois d’une formulation vague et générale, et il est possible que des autorités de la concurrence dénuées de tels programmes puissent en lancer un sans avoir besoin d’obtenir une nouvelle autorisation légale.

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Les participants ont indiqué qu’à de rares exceptions près, leur autorité de la concurrence est en mesure d’influer sur la législation en vigueur ou envisagée par le biais de procédures plus ou moins institutionnalisées même si elle a rarement le droit d’être consultée sur ces questions. La plupart des autorités de la concurrence peuvent également consulter les organismes chargés de la réglementation et des consultations obligatoires sont parfois prévues.

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Plusieurs participants disposent d’un siège dans les organes centraux de l’administration de leur pays. Il a été indiqué que cela augmentait les possibilités d’influer sur les décisions gouvernementales mais pouvait aussi limiter ou supprimer l’aptitude d’une autorité à contester publiquement ces décisions et peut aussi la rendre plus vulnérable aux pressions politiques dans des affaires concernant l’application du droit de la concurrence.

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Les réponses à l’enquête ont indiqué qu’en dehors de l’application du droit de la concurrence et de l’action en faveur de cette dernière, aucune des tâches énumérées n’était accomplie par plus d’un tiers de l’ensemble des autorités de la concurrence. Les autres tâches les plus fréquemment accomplies étaient, par ordre décroissant, la protection des consommateurs, la réglementation sectorielle, le contrôle des prix, le contrôle des aides publiques (par les pays européens) et des responsabilités en matière de marchés publics allant au-delà de la prévention des ententes illicites concernant les soumissions aux appels d’offres (soumissions concertées). À cet égard, il a été indiqué, pendant la session du Forum qui a été consacrée aux « économies de petite taille », que dans les pays où le coût de la création d’une autorité de la concurrence constitue un obstacle non négligeable à l’application du droit de la concurrence, des économies d’échelle peuvent être réalisées en confiant des activités d’application du droit de la concurrence à des organismes agissant dans ce type de domaines.

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Près de 40 pour cent des autorités de la concurrence partagent des responsabilités dans le domaine du droit ou de la politique de la concurrence avec d’autres organismes se situant au même niveau de l’appareil gouvernemental sur des aspects spécifiques ou pour des secteurs particuliers. Le domaine de compétence alloué à ces autres organismes peut être exclusif ou parallèle. Un tiers environ des autorités de la concurrence ont déclaré qu’elles étaient les seuls organismes de leur pays à avoir des responsabilités dans le domaine de la politique de la concurrence mais cette proportion est peut être excessive si l’on adopte une définition large de la politique de la concurrence.

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Il existe, en somme, de nombreuses façons de concevoir une autorité de la concurrence. La connaissance des conceptions institutionnelles d’autres pays peut être utile à ceux qui créent une nouvelle institution ou qui renforcent une institution existante. Les débats au cours de cette session ont été cohérents avec ceux concernant les « objectifs » en suggérant qu’il n’existe pas de modèle optimal d’autorité de la concurrence. Les traditions juridiques nationales constituent probablement le facteur qui détermine la position des différents pays à l’égard de la question de savoir, par exemple, s’il convient de grouper ou de séparer les fonctions d’enquête et d’adjudication.

Plan de l'article

  1. 1. Variations des objectifs du droit et de la politique delaconcurrence
  2. 2. L’absence de modèle unique, optimal d’autorité delaconcurrence

Pour citer cet article

« 7 . Les objectifs du droit et de la politique de la concurrence et la conception des institutions permettant de les atteindre », Revue sur le droit et la politique de la concurrence 1/ 2004 (Vol. 6), p. 91-98
URL : www.cairn.info/revue-sur-le-droit-et-la-politique-de-la-concurrence-2004-1-page-91.htm.

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