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1Les dernières années du XXe siècle ont vu, en Italie, une nette reprise de la publication des manuels d’histoire du droit médiéval. Des savants aussi réputés que Antonio Padoa Schioppa, Mario Ascheri, Mario Caravale ou Ennio Cortese ont donné presque au même moment des ouvrages d’une grande profondeur, apportant nombre de renseignements destinés aux étudiants mais qui ont aussi proposé des interprétations d’ensemble et des clés de lecture pour l’histoire juridique médiévale [1]. Un historien du droit qui fait autorité, Paolo Grossi, a lui aussi voulu condenser dans un livre, destiné à une plus large diffusion que la seule enceinte universitaire, ce qu’il juge être les caractéristiques essentielles du monde juridique médiéval [2]. Ainsi le choix de privilégier l’interprétation au détriment de l’aspect informatif distingue-t-il le livre de P. Grossi des autres. Ce parti se reflète d’ailleurs dans la structure de l’ouvrage qui ne s’arrête jamais sur les problèmes particuliers posés par les sources. Dès la première page, l’auteur prévient même le lecteur qu’il n’a pas l’intention de présenter « un riche ensemble de données et d’informations » mais plutôt de rechercher le sens profond du droit médiéval, qu’il définit aussitôt comme un trait de mentalité largement répandu dans la société et dont les institutions juridiques constitueraient le révélateur : la première note du livre renvoie précisément aux Annales, dans les colonnes desquelles Marc Bloch et Lucien Febvre invitaient l’historiographie à abandonner le terrain de l’histoire politique et institutionnelle pour se tourner vers l’économie et les mentalités.

2Ce choix essentiel effectué par Grossi qui entend proposer une interprétation fort subjective, se refusant aux froides discussions sur les sources, ne pouvait que susciter chez les lecteurs des sentiments contrastés. En ce sens, certaines de ses hypothèses ont eu le mérite d’ouvrir un débat entre les historiens italiens. Sa thèse principale, selon laquelle la longue expérience médiévale (qui, pour l’auteur, s’étend de la fin de l’Antiquité à l’apparition des États nationaux au XIVe siècle) fut dominée par l’indépendance du droit par rapport au pouvoir politique, a ainsi été l’objet d’adhésions enthousiastes mais aussi de désaccords marqués. Pendant un millénaire environ, un « droit sans État » aurait caractérisé la société médiévale, tirant avantage de son indépendance par rapport au pouvoir législatif pour s’adapter aux vraies exigences de la société. Le droit privé du Moyen  ge serait réellement « un droit des particuliers », encore soustrait à la rapacité d’un État qui, progressivement, pendant l’époque moderne et jusqu’à l’élaboration des grands codes, l’aurait soustrait de force à la société pour en faire ce que Grossi appelle un « instrumentum regni [3] ».

3Le discours de Grossi est si passionné qu’on éprouve presque l’impression que sa peinture du monde médiéval relève d’un regard nostalgique et que son interprétation de l’évolution à l’époque moderne ressortit plutôt au registre de la condamnation. C’est dans cette perspective que M. Ascheri, auteur de deux manuels récemment édités en Italie, a lu L’ordine giuridico medievale. Dans une recension publiée en Italie et en Allemagne [4], il a précisément reproché à Grossi de s’être trop laissé entraîner par ses idéaux renvoyant au modèle communautaire, ce qui l’a conduit à prendre ouvertement partie pour « les anciens » contre les « modernes » et à renoncer ainsi à une pleine historicisation du Moyen  ge juridique. Ce dernier se trouve érigé en modèle pour le présent et épuré des nombreuses contradictions et tensions qui l’ont pourtant animé.

4Récemment, P. Grossi a répondu brièvement à cette observation, qu’il considère comme prévenue. L’opposition entre médiéval et moderne, explique-t-il, a pour fonction d’éclaircir l’objet de la recherche historique grâce à la comparaison entre des époques différentes. Elle ne sert nullement à faire l’apologie du Moyen  ge contre les déformations du système juridique actuel [5]. Si parfois le ton semble enlevé, c’est parce que le fort enracinement dans la culture juridique de certaines convictions préconçues, que Grossi qualifie de « mythologies de la modernité », exigeait une critique très ferme, dont l’objectif était de situer dans ses dimensions historiques réelles des attitudes qui pouvaient sembler appartenir par nature au phénomène juridique mais qui n’y ont été introduites que depuis quelques siècles seulement. Selon Grossi, donc, le devoir de l’historien du droit est de s’affirmer comme la conscience historique du juriste, en lui rappelant que la société, le pouvoir politique, la loi, la jurisprudence et la doctrine sont liés par des relations établies au cours de l’histoire sur des bases différentes et changeantes, et que l’actuelle primauté de la loi sur toute autre source du droit est le produit d’une contingence historique particulière et non l’expression d’une nécessité propre au système.

5Peut-être est-ce la résistance opposée par les préjugés modernes qui explique l’accent mis sur les quelques aspects particuliers à la période médiévale qui semblent désavouer les certitudes d’aujourd’hui. Il est vrai, cependant, que l’impression éprouvée par M. Ascheri de se trouver face à un historien qui « prend parti » pour le Moyen  ge contre « l’absolutisme juridique » moderne ressurgit à la lecture du petit livre récemment publié par P. Grossi sur les mythologies de la modernité. L’élément fondamental de la culture juridique médiévale, aussi bien avant qu’après l’apparition de la science scolastique, est, d’après Grossi, le lien entre le droit et la « vie du peuple ». L’autorité législative des souverains – au cours du haut Moyen  ge autant que dans les royaumes du bas Moyen  ge – n’aurait d’autre rôle que de reconnaître ce que la « vie » elle-même a façonné, imposant tout au plus le sceau de sa validité à des règles juridiques qui trouvaient leur force normative dans des coutumes partagées. Sur ce point, à la critique soulevée par M. Ascheri en diverses occasions [6] s’est récemment ajoutée la voix de E. Cortese [7]. En substance, les deux critiques s’accordent pour reprocher à Grossi la partialité excessive de son interprétation, soulignant la coexistence, dans un long Moyen  ge, de principes différents qui, à l’indiscutable importance de la coutume, ajoutent la valeur persistante de la volonté législative des souverains.

6À la différence de E. Cortese, néanmoins, M. Ascheri ne conteste pas l’idée centrale de Grossi selon laquelle d’importantes législations du haut Moyen  ge sont l’expression d’une suprématie de la « tradition populaire » sur la voluntas législative du souverain [8]. La nature « négociée » des compilations législatives des royaumes romano-barbares est d’ailleurs une idée transmise sans changement par l’historiographie juridique à des générations de savants qui la reprennent dans leurs manuels depuis plus d’un siècle, la présentant comme une certitude pleinement acquise désormais. Il suffit de citer le célèbre manuel de Francesco Calasso, adopté un peu partout dans les universités italiennes et considéré également hors de l’Italie comme la synthèse des connaissances historiques et juridiques sur la péninsule. Cet ouvrage propose, parmi les caractéristiques spécifiques du droit germanique, qui l’auraient distingué du droit romain, une conception différente de la norme, que les Germains auraient nommée Ewa, se servant d’un terme qui correspondrait, selon F. Calasso, au latin pactum[9]. La tradition du haut Moyen  ge n’aurait donc pas connu la loi entendue comme un ordre absolu donné par le souverain à son peuple, mais uniquement la pratique de l’accord collectif qui sanctionnait comme lois des règles qui avaient leurs racines dans la tradition des coutumes partagées par tous.

7Les germanistes du XIXe siècle tenaient à présenter la conception négociée de la loi comme une des nombreuses contributions originales des peuples germaniques à la formation du droit médiéval et moderne. Si, dans ce domaine comme en d’autres, l’évolution médiévale se différenciait des catégories fondamentales du droit romain, cela était dû au caractère profondément « germanique » du Moyen  ge. Héritière de cette tradition, l’historiographie juridique italienne a fait sienne l’idée de la nature négociée de la norme pendant le haut Moyen  ge, même lorsqu’elle n’insiste pas sur l’origine germanique du concept. M. Ascheri lui-même, qui tient pourtant à souligner la coexistence de principes différents au sein de l’expérience médiévale, ne met pas en cause la vieille idée du caractère négocié de certaines législations, et en particulier de l’édit de Rothari [10], un code important pour l’histoire italienne puisqu’il resta en vigueur dans la péninsule pendant plusieurs siècles mais qui, en même temps, est considéré comme le plus « germanique » des textes législatifs produits à l’époque des royaumes barbares. Cela démontrait en définitive la nature germanique du droit italien médiéval. Traduite en termes plus proches de la sensibilité contemporaine, cette nature germanique exprime l’étrangeté et l’altérité de l’expérience médiévale par rapport aux racines romaines.

8L’analyse critique de E. Cortese, en revanche, n’épargne pas la conviction ancrée chez les historiens du droit quant à la nature négociée des droits populaires pendant le haut Moyen  ge. Son commentaire s’appuie sur une nouvelle interprétation de la coutume du Gairethinx par lequel Rothari promulgua son édit. Comme Tacite – toujours présent dans la littérature germanique du XIXe siècle – avait décrit l’assourdissante cérémonie d’approbation des normes par les Germains frappant leurs boucliers de leurs lances [11], le Gairethinx avait également été interprété par l’historiographie comme une assemblée investie de la fonction d’approuver les lois, attestant sa conformité aux anciennes coutumes. Cependant, les Germains décrits par Tacite et les Lombards établis en Italie sous Rothari vivaient dans deux mondes assez lointains dans le temps, l’espace et les mentalités. Le recours à la Germania de l’historien de l’époque classique ne pouvait se justifier que par une vision déformée du système germanique qui, invariable dans ses traits essentiels, aurait été le patrimoine immuable d’une ethnie. La pénétrante analyse de E. Cortese a donc révélé la nature fort peu « germanique » du Gairethinx, pendant barbare de la mancipatio romaine, soit une coutume destinée à assurer la pérennité des transferts de biens et de l’affranchissement des enfants et des serfs. Une coutume, donc, qui pouvait bien être rappelée pour démontrer au peuple la volonté du souverain de stabiliser les règles juridiques contenues dans l’édit et solennellement remises aux Lombards.

9Bien que certainement méfiant et parfois même hostile aux populations romaines de l’Italie, Rothari gouvernait un peuple qui avait largement accepté la romanité. À l’instar de ses prédécesseurs wisigoths et burgondes, il représente, pour E. Cortese, un législateur authentique et non un simple « notaire de la coutume », de même qu’après lui Charlemagne allait être un législateur complet, bien conscient lui aussi de sa propre autorité de princeps ainsi que de son pouvoir d’édicter de nouvelles normes, d’ordonner et d’amender les patrimoines des gentes qui faisaient partie de son empire. C’est sous son règne, notamment, que s’établit un principe essentiel pour l’interprétation traditionnelle du droit du haut Moyen  ge : celui de la personnalité des lois. Il s’agit, là aussi, d’une idée très chère aux germanistes du XIXe siècle car elle confirmait la nature profondément « populaire », ethnique, du droit médiéval. À leur suite, l’idée d’une très large application de la personnalité des lois dans l’Occident envahi par les peuples barbares s’est transmise sans autre discussion à l’historiographie générale du Moyen  ge : il semblait incontestable que, à une époque d’effacement de l’autorité législative et de fondement essentiellement populaire des droits, la coexistence entre les peuples germaniques et les populations romaines dans les royaumes romano-barbares avait fait émerger la nécessité de sauvegarder leurs Volksrechte respectifs à travers le principe de la personnalité des lois.

10La double législation des royaumes wisigoth et burgonde, entre le Ve et le VIe siècle, fut utilisée pour confirmer la thèse germaniste de l’ethnicité des systèmes normatifs, bien que l’on ne dispose pas de sources pour témoigner de l’application d’un tel principe avant l’époque carolingienne. Cependant, le fait que les déclarations documentées d’appartenance à une loi populaire – les professiones iuris – fussent postérieures de quelques siècles aux leges romano-barbares n’inquiétait pas trop une historiographie habituée à considérer le droit germanique comme un ensemble d’idées juridiques immuables (Gleichbleibende Rechtsideen)[12].

11E. Cortese a montré, en revanche, que la double législation du royaume wisigoth n’avait rien à voir avec la volonté de codifier le droit du groupe germanique [13] : il s’agissait en fait d’un droit particulier, destiné à régler les relations entre les Goths et les Romains qui cohabitaient à l’intérieur des frontières du regnum, et il possédait en ce sens une validité territoriale. Précisément parce qu’il était un droit spécial, il devait admettre le fonctionnement concomitant d’un droit général ou commun, à savoir celui de l’Empire romain, que les Barbares n’eurent jamais l’intention d’abolir. La lexromanaVisigothorum et la lexromanaBurgundionumentendaient proposer un cadre, même vulgarisé, pour l’organisation de l’empire universel dont elles se sentaient parties intégrantes. Identifiée comme un droit séculier par excellence par le concile de Séville en 619, la lex romana est définie en 775 lex totius mundi par le moine Catulfe, de descendance germanique, dans une lettre à Charlemagne [14]. Les sources dans lesquelles les rois-législateurs barbares manifestent leur profonde adhésion à un idéal universel incarné dans l’empire, malgré leur éloignement de Byzance et l’indépendance substantielle des nouveaux royaumes, sont également bien connues [15].

12Ainsi, selon E. Cortese, on trouve à l’origine des doubles législations des premières années du Moyen  ge une idée force : celle de Rome qui, malgré sa puissance disparue, continue d’exercer son influence en tant qu’autorité intellectuelle. Fondé sur cette idéalité forte, le droit médiéval se caractérise par deux principes apparemment opposés : d’une part, la fragilité contingente de systèmes politiques rudimentaires et éphémères, d’autre part, la résistance surprenante d’une autorité fortement enracinée.

13En conséquence, le Moyen  ge juridique de E. Cortese, comme celui de M. Ascheri, est un lieu de contradictions, et la tentative de P. Grossi d’identifier un schème unique capable d’en rassembler les multiples aspects paraît vaine. À la limite, si l’on veut vraiment définir en une formule la caractéristique essentielle du droit médiéval, c’est précisément sa multiplicité et sa nature contradictoire qu’il faut mettre en valeur. Sur ce point, E. Cortese redéfinit et nuance l’interprétation fortement intuitive de son maître, F. Calasso : pour le haut Moyen  ge, la coexistence de droits populaires fondés sur la coutume et des grandes réformes régaliennes comme celles des Carolingiens, mais aussi certains épisodes lombards, mettent sur le même plan l’exigence de la conservation et celle de l’innovation. Si bien que ce n’était pas seulement le droit ancien qui était valable, ainsi que l’aurait dit Fritz Kern, mais aussi le nouveau, comme le souligne aujourd’hui Gerhard Dilcher [16].

14Ce phénomène perdure au bas Moyen  ge, qui apparaissait aux yeux de F. Calasso, vu la tendance de l’école juridique à faire prévaloir le principe de l’équité sur celui du droit au sens strict, comme l’époque de la légalité (P. Grossi préfère le terme de légitimité). Les juristes théoriciens de l’équité et de la légalité sont pourtant les mêmes que ceux qui, à l’exemple de Justinien, jetèrent les bases de l’absolutisme le plus manifeste. Aux premiers juristes du XIIe siècle, le droit apparut assez tôt comme la rencontre entre deux principes, l’un subjectif et l’autre objectif, rencontre qui tirait sa force de la dialectique entre la voluntas principi et la causa de la norme : même lorsque le peuple lui-même avait imposé à travers la coutume une règle reconnue de fait, les juristes prévirent une série de réquisits qui qualifiaient le fait comme voluntas populi, soit un principe subjectif capable de donner au fait une efficacité normative. Ils proposaient donc, à nouveau, une dialectique entre les aspects objectifs et subjectifs de la norme alors même qu’ils formulaient la théorie que l’autorité du peuple était indépendante de celle du prince.

15On est presque surpris, dès lors, que P. Grossi n’aperçoive pas cette structure dialectique dans un texte de Thomas d’Aquin cité dans son livre sur les mythologies de la modernité : là où le théologien définit l’« essentia legis » comme « ordre de la raison pour le bien commun, promulgué par celui qui a la responsabilité de gérer la communauté [17] », P. Grossi voit la supériorité de la dimension objective sur la dimension subjective, la dévalorisation du sujet, d’où émanent les lois par rapport à l’objectif contenu dans la norme. Thomas d’Aquin ne faisait pourtant que rappeler l’enseignement des juristes, répétant que la loi doit être rationnelle mais que, pour être valable, elle ne peut faire abstraction de l’autorité souveraine qui en fait pleinement un droit positif.

16E. Cortese et P. Grossi s’accordent à voir des signes de continuité entre les deux grandes phases du Moyen  ge, que Grossi nomme désormais en des termes nouveaux : Protomedioevo (pour le haut Moyen  ge) et Medioevo sapienziale (bas Moyen  ge). Dans son manuel, E. Cortese inscrit précisément dans la tradition du haut Moyen  ge le concept de droit commun, entendu, depuis F. Calasso, comme la principale conquête identifiant la renaissance scientifique du XIIe siècle [18]. Les éléments de continuité n’empêchent cependant pas E. Cortese de caractériser le bas Moyen  ge comme une période de profond renouveau et de centrer sur la science juridique l’ensemble de l’histoire du droit médiéval entre les XIIe et XVIe siècles [19]. Malgré toutes les ombres et les incertitudes qui la concernent, la naissance de l’école de Bologne demeure, dans la reconstruction de Cortese, le grand tournant du droit occidental. Rien ne pouvait plus être comme avant quand Bologne et les autres écoles mineures eurent commencé à observer la réalité des rapports juridiques selon un point de vue scientifique. Dès lors, les institutions juridiques apparaissent dans le manuel de Cortese, en tant qu’elles sont analysées, discutées, puis résolues scientifiquement par de grands juristes. Par exemple, le droit réel du vassal sur le fief de Pillio da Medicina, le problème de l’action chez Placentin et Jean Bassien, la cause du contrat dans la Summa Trecensis, puis, chez le même auteur, la personnalité des organismes ecclésiastiques et de l’État chez Moïse de Ravenne, Sinibaldo Fieschi et Jacques de Revigny.

17Sans pouvoir affirmer que l’histoire juridique du bas Moyen  ge n’est vue par Cortese que comme une histoire intellectuelle, il est néanmoins évident que tout change à ses yeux avec la naissance des écoles juridiques et de la scolastique, la fondation de l’université et l’apparition de la nouvelle figure intellectuelle du juriste proprement dit, particulière et différente de celle des théologiens-juristes, nombreux durant le haut Moyen  ge : car, depuis Irnerius, le juriste est le dépositaire d’une science et d’une méthode qui exclut du travail technique sur les sources tout autre intellectuel que lui. Bien que prenant ses distances à l’égard de la vision de F. Calasso, qui attribuait au droit commun scolastique une place absolument centrale dans le droit médiéval, E. Cortese continue à voir dans le XIIe siècle une vraie « renaissance juridique ». En revanche, dans la longue prémisse de son volume (p. 29), P. Grossi critique cette dernière expression, qu’il qualifie de « schéma interprétatif équivoque », car l’évocation d’une « renaissance » laisserait dans l’ombre le fait essentiel d’une continuité de fond du droit tout au long du Moyen  ge. La forte continuité entre les deux phases du long Moyen  ge constitue donc, pour P. Grossi, la dimension diachronique de la vision unitaire qui caractérise sa proposition historiographique : le millénaire qui sépare l’expérience ancienne de l’époque moderne se propose comme un objet possible pour une comparaison, une alternative tant au modèle ancien qu’au modèle contemporain, précisément en vertu de sa très forte originalité et de sa réelle unité. Observant de près le droit du Medioevo sapienziale, P. Grossi entrevoit, sous les transformations évidentes qu’il ne manque pas de mettre en lumière, une unité substantielle des principes, faisant de cette époque « un âge de l’édification », c’est-à-dire une période qui construit sur la base de ce que la coutume avait préparé pendant l’« âge de la fondation » qui l’avait précédé. Ainsi, malgré de grands changements entre les XIe et XIIe siècles, avec la naissance de la science, l’essor de la ville, la reprise du commerce, ainsi que l’émergence de la classe laïque urbaine en tant que nouvel acteur social, se maintiendrait « l’idée maîtresse d’un ordre juridique dans lequel s’incarne la fondation stable de la société tout entière [20] ». Cette société médiévale, bien que transformée, serait toujours fondée sur le primat du droit sur le pouvoir politique et sur l’autonomie de l’ordre juridique par rapport à l’autorité législative.

18Le changement de sensibilité apporté par le XIIe siècle, impossible à ignorer, se limiterait donc à un besoin nouveau de validité, c’est-à-dire à une nouvelle exigence de lier à une autorité reconnue le système juridique constitué, durant le haut Moyen  ge, sur la seule base des « faits ». Voilà donc les deux phases de la longue parabole médiévale, liées par un même et profond courant juridique, et distinguées uniquement par l’opposition entre effectivité et validité, qui oblige les glossateurs et les commentateurs à dépoussiérer les vieux livres de Justinien. Car, en l’absence de toute autorité législative de nature étatique, seule la science aurait le devoir d’organiser rationnellement le vaste patrimoine d’instruments juridiques qui s’étaient constitués au cours des premiers siècles du Moyen  ge. Cette exigence de validité aurait conduit les juristes médiévaux à forcer le sens des textes qu’ils interprétaient afin de réglementer ce que les Romains ne pouvaient pas prévoir. L’exigence d’adapter la doctrine basée sur les textes romains aux institutions juridiques produites par une mentalité opposée à celle de Rome justifie donc les nombreuses constructions doctrinales de la science entre Irnerius et Bartole. Dans le domaine des droits réels, par exemple, la création de la doctrine s’éloignait considérablement de la notion romaine de dominium absolu et se justifiait comme interprétation savante d’une réalité juridique factuelle.

19Je ne pense pas me tromper en affirmant que P. Grossi est parvenu à cette reconstruction surtout grâce aux recherches sur les droits réels au Moyen  ge par lesquelles il avait commencé sa longue carrière de chercheur et qu’il a résumées dans un beau cours universitaire publié en 1968 [21]. Dans ce texte, Grossi percevait clairement, au-delà du grand renouvellement de la renaissance juridique médiévale, une forte continuité entre les situations réelles, qui trouvent leurs origines dans les pratiques agraires du haut Moyen  ge, et les doctrines des juristes d’école, tout attachés à trouver une systématisation théorique à des contenus anciens et partout acceptés dans leur société. Face à un monde de la pratique tout entier pénétré par la féodalité, devant les formes innombrables de concessions seigneuriales, le juriste d’école ne peut que déformer les mots de son vieux texte justinien et imaginer des écarts par rapport aux principes classiques. Les nombreuses citations des juristes médiévaux, depuis Bulgarus et Martinus, au XIIe siècle, jusqu’aux derniers commentateurs du XVe siècle, conduisent P. Grossi à voir, dans la construction de l’alternative dominium utile-dominium direct, avant tout l’émergence de mentalités du haut Moyen  ge. Bien qu’ils présentent leurs œuvres comme de simples commentaires du droit justinien, les juristes savants seraient donc incités à utiliser sans restriction l’outil de l’interpretatio pour opérer une rupture avec les présupposés romains, à l’avantage des créations émergentes de la mentalité médiévale.

20Émergence. Un mot que P. Grossi emploie volontiers et qui apparaît aussi dans le titre d’un de ses autres ouvrages, non moins connu [22], qui traite de l’ouverture de la doctrine des XIXe et XXe siècles à des modèles d’usage des biens alternatifs à la propriété subjective individuelle, propre au modèle romain. La propriété collective – que tant d’historiens du XIXe siècle faisaient remonter aux origines de la société et qu’ils suivaient tout au long du Moyen  ge germanique comme une alternative à l’organisation romaine – émergerait donc encore dans le monde contemporain, celui d’une Europe des droits codifiés et de l’individualisme bourgeois : en particulier en Italie, dans la législation, aujourd’hui encore en vigueur, concernant les droits communaux (usi civici), élaborée précisément à la suite de suggestions émises à l’intention du législateur par les historiens du droit. Les juristes du XIXe siècle seraient donc investis des exigences réelles de la société, réussissant parfois à les imposer au-delà du droit codifié et à l’encontre de celui-ci.

21P. Grossi attribue un rôle peu différent aux juristes médiévaux, formellement romanistes. Leur tâche est décrite, dans L’ordine giuridico medievale, comme la mise en œuvre des exigences de validité qui caractérisent la culture du bas Moyen  ge. Organisée maintenant autour des deux concepts d’effectivité et de validité [23], l’interprétation historiographique de Grossi reste donc, aujourd’hui, fondamentalement la même que celle qu’il développait dans les années 1960 et 1970. Les premiers siècles médiévaux construisirent un ordre juridique nouveau, opposé à celui des Romains : là où le monde classique avait mis au centre du système l’individu et imposé une mentalité « âprement propriétaire », le Moyen  ge institua la nature, « les forces rudes et primordiales de la rerum natura[24] ». Dans le cadre des droits réels, ce système naturaliste s’affirmerait de lui-même, grâce à l’œuvre de « mille artisans cachés aux moyens très grossiers ». L’historien le perçoit dans les documents privés, dans quelques passages des législations que, on l’a vu, les souverains promulguent mais n’élaborent pas, car ils se considèrent seulement comme les porte-parole d’une structure profonde, ancienne, ressentie comme telle par tous. Le naturalisme qui caractérise le droit des biens serait donc l’objet de règles juridiques affirmées par effectivité, sans l’intervention déterminante d’une autorité législative. La renaissance de la conscience législative au cours des XIe et XIIe siècles aurait exigé de la science juridique qu’elle prît en charge l’attribution de la validité aux contenus qui s’étaient imposés par effectivité; les grands corpora faisant autorité, l’école pouvait assumer cette tâche, se chargeant de légitimer, par l’auctoritas des textes anciens, les créations des siècles précédents.

22Ainsi, cette validité ne serait autre chose qu’un simple habillage s’adaptant aux formes d’un corps déjà modelé par la pratique. La science juridique est d’une grande ingéniosité et les juristes sont très habiles dans le maniement des sources romaines qu’ils connaissent mieux que personne. Cependant, leur inventivité n’a pas pour but d’opérer une réelle création : ni institutions, ni procédures, ni nouvelles structures de droit public. L’originalité des juristes consisterait surtout dans leur capacité de conformer les sources romaines aux institutions juridiques forgé(e)s par la coutume médiévale, opposées qu’elles sont, en outre, à certains des principes fondamentaux du droit romain. La caractéristique de cette école composée de remarquables connaisseurs du droit justinien serait donc l’aptitude à donner aux textes des significations qu’ils n’ont jamais eues. Leur faisant violence au bénéfice du droit vécu, les glossateurs et les commentateurs sont donc considérés par Grossi à l’égal des germanistes du XIXe siècle.

23Notons par ailleurs que ce fut justement la recherche sur les droits réels qui, vers le milieu du XIXe siècle, incita les historiens du droit germanique à s’intéresser aux œuvres des juristes d’école, choix qui semble à première vue contredire celui des initiateurs de ce courant historiographique, fondé, précisément, sur l’opposition entre le Volksrecht et le Juristenrecht[25]. Considéré comme le principal vecteur de la réception du droit romain en Allemagne et de l’oppression des institutions nationales germaniques qui en découla, le droit savant condensé dans les œuvres des juristes avait été considéré comme le responsable du Nationalunglück, que représentait cette réception : ainsi les juristes médiévaux avaient-ils été accusés d’être les principaux responsables de l’introduction en Allemagne d’instruments juridiques tirés du droit romain, étranger à la sensibilité allemande. C’est pourquoi les premiers germanistes allemands préféraient travailler sans utiliser les sources de la doctrine, s’appuyant plutôt sur des documents de la pratique et des textes législatifs d’origine germanique. Jacob Grimm leur apporta les témoignages de la pratique médiévale dans les Deutsche Rechtsaltertümer[26], pendant que la glorieuse Société des Monumenta Germaniae Historica se préoccupait de planifier les éditions critiques des Fontes iuris Germanici antiqui, c’est-à-dire des législations du haut Moyen  ge, alors considérées comme l’expression directe du sentiment national des peuples germaniques.

24Les institutions du droit germanique, que des savants comme Eichhorn et Beseler opposaient aux puissantes architectures romanistiques édifiées au cours de ces mêmes années par les pandectistes du droit romain, étaient donc élaborées avec des matériaux non scientifiques. Ils puisaient leur force dans un lien direct avec la sensibilité populaire et regardaient avec répugnance les œuvres savantes des juristes, corrupteurs de l’authentique Volksrecht.

25Après les premières décennies d’opposition entre les deux écoles, cette attitude se modifia. Ce furent les études sur la Gewere qui incitèrent les germanistes à se rapprocher des sources doctrinales. Présentée dès le premier travail de Georg Beseler comme l’alternative germanique au système des droits réels romains, la Gewere fut explorée en détail dans l’imposant ouvrage de Andreas Heusler, paru en 1872 [27]. Pour la première fois, un germaniste exploita les œuvres des juristes médiévaux pour décrire certains aspects d’une institution pleinement germanique. Il s’agissait, en plus, de l’institution qui était considérée au cœur de toute la construction du système juridique germanique allemand [28]. Une construction, il faut le préciser, en grande partie artificielle.

26A. Heusler justifiait son éloignement de la méthode utilisée par l’ensemble de ses prédécesseurs à l’aide d’un argument assez particulier : il affirmait que les juristes médiévaux, appartenant au Moyen  ge italien et conscients de leurs origines lombardes, ne pouvaient éviter de laisser transparaître dans leurs œuvres cette mentalité ancrée en profondeur qui les animait. Le droit romain, considéré comme étranger à la tradition germanique également diffusée en Italie [29], était donc vu par les glossateurs et les commentateurs dans une optique germanique. Là où le discours des juristes manifestait des incertitudes, où il semblait dévier des principes romanistes, le germaniste reconnaissait aussitôt la manifestation de l’institution germanique toujours en vigueur, la Gewere, qui « sans qu’on s’en aperçoive, continuait à s’imposer », même dans les ouvrages consacrés au droit romain. En réalité, les incertitudes des juristes n’exprimaient pas autre chose que leur adhésion à la méthode dialectique de la scolastique, qui procède par antinomies et fait ainsi du doute son principal instrument de connaissance. Les écarts par rapport aux principes romanistes s’expliquent souvent par les ambiguïtés inhérentes dans la compilation de Justinien elle-même : fort éloigné de l’image rationnelle et systématique du droit romain des pandectistes, le droit de Justinien commenté par les glossateurs présentait une variabilité conceptuelle et terminologique qui justifiait largement les incertitudes des interprètes médiévaux, sans qu’il soit nécessaire de faire référence aux influences souterraines de la Gewere.

27Pourtant le point de vue de A. Heusler fut largement accepté et diffusé par des membres importants de son école. Ainsi, Otto von Gierke, pour ne citer que lui, consacra précisément aux doctrines des juristes médiévaux le troisième volume de son étude monumentale sur le DeutchesGenossenschaftsrecht[30]. Même chez Gierke, on trouve les justifications avancées par Heusler à propos du choix des sources romanistiques : les juristes étaient les « fils du Moyen  ge germanique » [31], et cette caractéristique les conduisit à introduire le droit germanique dans leurs œuvres, qui ne sont donc qu’en apparence consacrées au droit romain. Ce fut en raison de cette « germanité » de leur contenu que les ouvrages de doctrine furent ensuite accueillis en Allemagne : les Allemands y retrouvaient quelque chose de leur tradition. C’est ce caractère « allemand » de la doctrine médiévale qui avait facilité la réception du droit romain en Allemagne, ce que Gierke continuait d’appeler « la victoire de l’étranger [32] ».

28Des contenus germaniques dans une forme qui n’est romaine qu’en apparence : voilà le sens de l’interprétation de Gierke, reprise sans ambiguïté par Édouard Meynial dans son célèbre travail sur les origines de la théorie du domaine divisé [33]. Ce grand article, publié en 1908, est sans nul doute « une étude de dogmatique juridique », consacrée exclusivement aux œuvres des civilistes médiévaux. Néanmoins, dans ses prémisses, É. Meynial se dit convaincu, comme l’avaient affirmé, quelques décennies auparavant, les chercheurs allemands de la Gewere, que la construction dogmatique exprimait « les vieilles conceptions foncières germaniques » qui servirent de base à la nouvelle construction. « C’est précisément cette double origine, cette collaboration de deux grandes familles de législation qui rend la création du domaine divisé si curieuse et qui l’a rendue si durable [34]. » Avec É. Meynial se refermait ainsi une trajectoire qui avait centré les études sur les droits réels du Moyen  ge autour de la confrontation et de l’intégration de deux conceptions opposées, l’une germanique et l’autre romaine, l’une « vécue » par les populations et l’autre « pensée » par les juristes. La « curieuse » création du domaine utile trouverait son origine dans la rencontre de deux conceptions, de la même manière qu’une créature difforme pourrait naître de l’union de deux animaux différents.

29Cette conception évolutionniste de l’histoire juridique est désormais derrière nous, à l’instar de la vieille image du droit germanique compris comme le patrimoine atavique commun aux lignées germaniques. La vision épique de la rencontre, mais aussi du conflit médiéval, de deux grandes familles de législation est obsolète, de même que l’idée de Meynial de leur « collaboration ». En ce qui concerne le domaine divisé et les droits réels, Robert Feenstra a définitivement démontré l’inutilité du schéma interprétatif proposé par Meynial [35]. D’ailleurs, l’image même du droit germanique comme un ensemble systématique et ordonné d’institutions juridiques, systema iuris alternatif au droit romain, est elle aussi dépassée. De nombreux travaux ont montré la nature artificielle des constructions des germanistes, et leur finalité politique et sociale. Pourtant, certains de ces codes interprétatifs nés au sein de ce monde aux concepts dépassés semblent encore influencer l’historiographie juridique du Moyen  ge. Cela peut se comprendre si l’on se souvient que l’étude historique du droit médiéval et la séparation académique entre l’histoire du droit romain et celle du droit médiéval s’enracinent dans l’opposition, qui divisa le XIXe siècle allemand, entre le modèle romain classique et le modèle germanique médiéval. En Italie, notamment, la dénomination même de la discipline (« Histoire du droit italien », aujourd’hui remplacée par « Histoire du droit médiéval et moderne ») répond à une exigence fondatrice de l’identité juridique nationale et évoque celle des chaires allemandes et autrichiennes de la « Deutsche » ou « Germanische Rechtsgeschichte ». Ces enseignements voulaient présenter l’héritage juridique national comme distinct et, pour certains aspects, opposé à l’héritage romain; ils visaient aussi, au moins dans certains cas extrêmes, à opposer au droit bourgeois – que l’école historique allemande construisait avec des matériaux romains – un droit social, catholique, restaurateur, identifié à l’expérience médiévale [36].

30À la recherche d’un droit national s’opposant au droit romain, les historiens juristes se tournaient donc vers le Moyen  ge. C’est en effet au début de celui-ci, avec les mouvements de peuples, que le nationalisme allemand avait reconnu l’entrée dans l’histoire juridique d’un élément nouveau et opposé au droit romain : le droit germanique [37]. Ce droit nouveau et national s’opposa à la tradition romaine jusque dans une Italie qui, à la fin du XIXe siècle, était en train de définir sa propre identité nationale. C’est pour cela que Francesco Schupfer, qui peut être considéré comme le fondateur des études d’histoire du droit en Italie, intitula son imposant traité d’histoire du droit privé italien au Moyen  ge : Il diritto privato dei popoli germanici[38].

31Les historiens de la génération de Calasso étaient encore bien conscients de ces conditionnements, qui restaient au fondement de toute une tradition d’études. Lorsqu’il formula sa rénovation radicale des études d’histoire du droit, F. Calasso proposa à plusieurs reprises de se débarrasser des conditionnements imposés par les origines « germaniques » de la discipline en Italie. Il critiqua également la méthode des « facteurs historiques », invitant à s’occuper du droit commun avec un véritable sens historique et en se débarrassant, d’un côté, des attitudes intellectualistes d’un Savigny qui n’avait vu dans l’école médiévale que la renaissance de l’ancien droit romain [39], et, de l’autre, des constructions discutables des germanistes concernant le droit privé [40].

32On a pu remarquer cependant que F. Calasso lui-même parvenait difficilement à se défaire de l’influence d’un siècle d’historiographie et, même dans ses œuvres les plus achevées, il laissait affleurer certains éléments de cette tradition, consacrant, par exemple, un chapitre entier de son manuel à la « pénétration du germanisme », ou décrivant le fief comme le résultat de la rencontre de trois facteurs historiques – romain, germanique et canonique – qu’il avait pourtant déclaré refuser. Et après lui, malgré les appels répétés à historiciser les œuvres de l’école et la personnalité de leurs auteurs, est restée latente la conviction que l’expérience juridique médiévale était divisée en deux moments distincts : d’une part, les siècles féconds du haut Moyen  ge qui, libres du conditionnement exercé par un système rationnel de normes, créent un droit nouveau; d’autre part, les siècles d’une culture en plein renouvellement qui ne créent pas mais systématisent ce que la « vie elle-même » a produit. Les institutions juridiques sont donc le fruit de la coutume, tandis que la doctrine se charge uniquement de les rationaliser.

33La nouveauté apparente de catégories telles que « effectivité » et « validité » cache en fait quelque chose d’assez ancien : elles reprennent en la reformulant l’opposition entre le droit vécu et le droit pensé, déjà mobilisée par des générations de germanistes allemands, puis présentée en Italie comme une clef de lecture privilégiée, tout particulièrement en histoire du droit privé. Elle reflète, en substance, le vieux besoin d’opposer le droit médiéval au droit romain classique et au nouveau droit romain du XIXe siècle.

34Naturellement, P. Grossi ne fait jamais référence au droit des peuples germaniques. Au mieux, il rappelle le patrimoine ethnique de ces peuples mais sans tomber dans l’erreur des germanistes qui considéraient comme leur objet d’étude non la formation historique des droits nationaux, mais plutôt la « découverte » des concepts fondamentaux (Grundgedanke) immanents du droit germanique. Le droit médiéval de P. Grossi, en revanche, est une création historique du haut Moyen  ge, quand des conditions particulières poussèrent l’Europe à s’organiser sur des bases différentes de celles qui donnèrent naissance au système romain. Toutefois, dans ce droit imposé par la nature, semblent se manifester les mêmes éléments typiques du monde germanique aux yeux des historiens du droit du XIXe et du début du XXe siècle, considérés comme des alternatives au système romain : ainsi, par exemple, la prédominance de l’assemblée sur le souverain et l’affaiblissement de la volonté du législateur devant la force interne de normes qui s’imposent par acceptation générale. On a pu y voir, également, une conception des droits réels profondément différente de celle du droit romain : non étiquetée par Grossi comme Gewere, ni comme seulement germanique, cette conception qualifie tout de même l’ensemble du système, comme le faisait la Gewere pour les germanistes. L’évocation de formulations allemandes des années 1930, tel le rappel de l’expression « sang et terre » [41], en tant que faits normatifs qui désigneraient une forme de pensée « protomédiévale », est révélatrice de l’influence exercée par une certaine historiographie allemande. De même, la suprématie de la communauté et la déconsidération de l’individu [42], qui renvoient naturellement à l’œuvre imposante (mais rarement lue) de O. von Gierke, non seulement renommée dans le domaine du droit des organisations corporatives, mais aussi très présente dans tous les aspects du droit allemand, et parfois fortement polémique envers le droit bourgeois, dont les projets du Code civil allemand allaient préciser la nature [43].

35O. von Gierke, qui fut peut-être le critique le plus pénétrant de la codification allemande, fustigeait l’individualisme bourgeois en se réclamant de l’histoire. Aux dogmes romanistes de la volonté, de la propriété, des droits de l’individu, il opposait l’alternative germanique, fondée sur la fonction sociale du droit. Présenter le droit médiéval comme un ordo à comparer au système juridique actuel ou romain, même sans le proposer comme une alternative, ne pouvait que conduire P. Grossi sur des sentiers déjà suivis par ceux qui, il y a un siècle environ, s’étaient assigné un objectif similaire. Il n’est plus question de parler d’une liaison entre le droit et l’ethnicité, ni de présenter les principes juridiques médiévaux sous forme de système. Il était cependant inévitable de minimiser les différences, quand bien même elles devaient se révéler importantes, qui distinguaient les régions et les divers corpus de sources, afin de saisir plutôt les facteurs d’unité invitant à faire du droit médiéval un élément de comparaison pour les périodes ancienne et moderne. E. Cortese et M. Ascheri l’ont souligné et il n’est pas nécessaire d’y revenir, sinon pour souligner que cette volonté de faire prévaloir une unité artificielle des concepts sur la grande hétérogénéité des sources a caractérisé, une fois encore, la germanistique allemande. Elle a d’ailleurs été ouvertement théorisée par A. Heusler, qui remarquait que le cœur du droit allemand est constitué par des idées juridiques immuables (Gleichsbleibende Rechtsideen): à l’image de l’être humain, le système du droit se développe dans le temps, en demeurant cependant toujours le même [44].

36Le long Moyen  ge de Grossi voudrait ainsi conserver son identité au-delà du renouvellement de l’an Mil, qui, bien que profond et substantiel, ne bouleversa pas dans ses fondements la pensée juridique de l’époque. Cette unité temporelle s’accorde donc parfaitement avec l’unité conceptuelle critiquée par Ascheri et Cortese qui se sont contentés d’insister sur l’impossibilité d’interpréter de manière univoque les épisodes législatifs – nombreux et diversifiés – que les sources présentent. Ils ont également mis l’accent sur le fait que l’histoire – juridique ou non – est un lieu de différences et de contradictions. La nature contradictoire des sources est d’ailleurs très évidente dans les ouvrages de doctrine médiévale. Le souci de systématisme étant encore inconnu, les juristes ne se préoccupaient jamais de revêtir de validité formelle les institutions juridiques, qu’elles soient germaniques ou coutumières. Entre le XIIe et le XIVe siècle, en revanche, ils entreprirent de parcourir le chemin difficile qui approche du vrai en passant par les contraires : ils argumentaient in utramque partem, alignaient les rationes utiles à des intérêts opposés, exploitaient la matière de procès qui s’étaient réellement tenus pour raffiner leur propre lecture des sources romaines et construire des dialectiques bonnes pour l’école comme pour les tribunaux.

37La science juridique médiévale, en somme, n’a pas produit de systèmes rationnels en intégrant les créations de la pratique. Elle a en revanche participé aux tensions de son temps, justifiant avec ses armes les positions opposées de ceux qui soutenaient des intérêts divergents. Initialement, elle fut même plus novatrice que conservatrice car elle constituait la culture fondamentale d’un monde qui, sous beaucoup d’aspects, était complètement nouveau : le savoir des experts en droit civil fut la première (et pendant longtemps la seule) culture des laïcs dans les villes italiennes de la « révolution communale » du XIIe siècle [45].

38De même que la sous-estimation des multiples contradictions qui traversent et vivifient les siècles médiévaux est apparue comme excessive, la dévalorisation de la renaissance du XIIe siècle, par rapport aux créations d’un « proto Moyen  ge » séminal et innovateur, ne rend pas justice à un phénomène historique de première importance. En fait, les civilistes médiévaux s’élevèrent souvent contre les rapports de force traditionnels : ils utilisèrent le droit justinien pour soutenir l’illégitimité d’institutions juridiques consolidées par le temps, qui, de fait, s’affaiblirent sensiblement par suite de la critique théorique et de la pratique des juristes. Que l’on pense aux ordalies, le « pravum ritum iudiciorum », ce « mauvais rituel des jugements » contre lequel l’Église aurait, selon Radulfus Niger, fait revisiter des textes de Justinien [46]. L’extraordinaire prolifération, au XIIe siècle, d’opuscules consacrés au procès romain et de gloses qui s’accumulèrent en peu d’années autour du De actionibus des Institutiones démontre l’engagement réel et le succès, sur ce point, des juristes cultivés. En témoigne aussi, en Italie, l’évolution du procès : celui-ci, qui se déroulait devant les magistrats des communes italiennes, fut largement inspiré par les principes romains, en rupture ouverte avec la procédure traditionnelle du haut Moyen  ge. Autre exemple : pendant quelques décennies, entre la fin du XIIe siècle et la première moitié du XIIIe siècle, les civilistes critiquèrent certains aspects de la discipline concernant le servage. Ils s’accordèrent en particulier pour condamner une règle coutumière partout admise, codifiée de surcroît dans le droit lombard et dans de nombreux statuts urbains, selon laquelle au paysan qui était resté dans un état de semi-liberté pendant plus de trente ans était refusée la possibilité de quitter le domaine et le service du seigneur. Une norme que les glossateurs interprétaient comme l’acquisition d’un statut subordonné, donc détérioré, par le seul effet du passage du temps. La règle, cependant, contredisait un principe général que les glossateurs avaient extrait d’un passage, peu explicite il est vrai, du Code de Justinien. Ces derniers affirmèrent que, pour préjuger de la liberté d’un individu, l’écoulement du temps était nécessaire mais non suffisant; il fallait également une déclaration explicite de la personne concernée, faite de son propre chef, le temps ne venant apporter que sa sanction. Car, disaient-ils, la liberté est trop précieuse pour être mise en danger; elle est res favorabilis et doit être sauvegardée par tous les moyens.

39La critique se révéla efficace : certains statuts corrigèrent le droit de l’asservissement ex tempore, et certains procès connurent une issue favorable aux paysans parce que leurs seigneurs ne furent pas en mesure de produire une déclaration selon laquelle ils voulaient acquérir la condition semi-servile [47].

40Un dernier exemple encore : nous avons essayé récemment de montrer comment la position critique des civilistes à l’égard de l’attribution de droits aux choses inanimées avait eu le singulier effet de transformer la règle générale partout en vigueur au Moyen  ge en une étrange et originale curiosité de l’histoire du droit. C’est bien sous les traits d’une idée farfelue, en effet, qu’a été décrite pendant des décennies la théorie de l’archevêque Moïse de Ravenne qui, au milieu du XIIe siècle, affirma que les biens d’un monastère étaient la propriété de ses murs et non pas des personnes qui y étaient rassemblées. Les glossateurs civilistes présentèrent comme une ineptie l’idée de l’ancien prélat qui, en réalité, ne faisait que reprendre un principe considéré comme le fondement habituel de la propriété ecclésiastique au haut Moyen  ge – et qui n’était pas exclu non plus par Justinien. Or, des siècles durant, des biens furent attachés aux églises, aux autels, voire aux reliques d’un saint. Mais les civilistes, pourtant interprètes authentiques d’une sensibilité nouvelle, ne pouvaient accepter que l’on puisse attribuer des droits à des êtres privés d’animus et de volonté, car le droit dans son intégralité a été élaboré pour l’homme, de même que l’univers entier lui a été confié par Dieu. Il s’agit, au fond, de l’une des manifestations de cet « humanisme médiéval » qui fait de la culture urbaine des XIIe et XIIIe siècles le précédent le plus important du renouveau humaniste destiné, dans ces mêmes cités, à s’épanouir au XVe siècle, fondant une fois encore une culture nouvelle basée sur la redécouverte de l’ancienne [48].

41Dans ces cas au moins, les juristes citadins du Moyen  ge italien ne furent donc pas des notaires passifs de l’esprit juridique médiéval, pas plus qu’ils ne se contentèrent de valider les institutions qui s’étaient imposées du seul fait de leur effectivité. Ils furent, en revanche, des intellectuels de pointe dans un monde qui voulait rompre avec la tradition et qui, par certains aspects, y parvint. Ils devinrent ensuite, à la fois par opportunité et par obligation professionnelle, les défenseurs des anciens pouvoirs. Ceux-ci, après une première défaillance, se réorganisèrent pour se consolider et reconquérir du terrain, et s’adressèrent précisément aux juristes qui élaborèrent, pour eux aussi, des argumenta afin de se défendre et attaquer en jugement.

42L’objectif de P. Grossi, qui était de trouver dans les institutions médiévales un terme de comparaison qui puisse conduire à relativiser quelques certitudes (pour ne pas dire des mythes) du juriste actuel, engendre finalement chez cet auteur une vision du droit du Moyen  ge encore trop asservie aux anciennes polémiques, surtout allemandes, qui sont à l’origine d’une histoire du droit médiéval pensée comme une alternative au droit romain-bourgeois.

43Les germanistes du passé surent composer, à partir de prémisses empreintes d’idéologies, une œuvre immense et construire un édifice imposant au service de leurs objectifs, œuvre qui influença sans doute les codifications du droit privé autrichien, allemand et suisse. Cette littérature avait pourtant assez peu à voir avec une réalité historique toute de contradictions, d’imagination et de violence, celle de peuples aux histoires différentes, de populations germaniques peu ou pas romanisées et de Romains plus ou moins barbarisés sous l’effet d’influences orientales elles-mêmes largement marquées par le christianisme. Il est tout aussi difficile de retrouver, dans les sources, ce Moyen  ge monolithique proposé par Grossi comme une alternative à l’organisation individualiste des Romains et des modernes.

44Au fond, c’est précisément ce fort conditionnement idéologique qui a fait de l’histoire juridique une discipline regardée avec méfiance. Il a peut-être contribué à éloigner des sources juridiques des historiens sans doute attentifs à la dimension institutionnelle, comme l’étaient les fondateurs des Annales. Une réflexion sur les raisons profondes de cette étrangeté de l’histoire du droit pourrait la rapprocher de l’histoire sociale, et faire du droit, des institutions et des juristes, les protagonistes d’une histoire à part entière, faite de renouvellements, de retournements et de doutes propres à toutes les histoires humaines. Avec sans doute pour effet, croyons-nous, de rapprocher les juristes d’aujourd’hui des racines historiques du droit.

45Traduit par Maria Novella Borghetti

Notes

  • [1]
    MARIO ASCHERI, Istituzioni medievali. Una introduzione, Bologne, Società editrice il Mulino [1994] 1999; ANTONIO PADOA SCHIOPPA, Il diritto nella storia d’Europa. Il Medioevo, première partie, Padoue, Cedam, 1995; ENNIO CORTESE, Il diritto nella storia medievale, Rome, Il Cigno Galileo Galilei, 1995,2 vols (version abrégée : ID., Le grandi linee della storia giuridica medievale, Rome, Il Cigno Galileo Galilei, 2000).
  • [2]
    PAOLO GROSSI, L’ordine giuridicomedievale, Rome-Bari, Laterza, 1996. Même le récent livre de MARIO ASCHERI, I diritti del Medioevo italiano. Secoli XI - XV, Rome, Carocci, 2000, est présenté par l’auteur comme un essai, mais son organisation est celle d’un manuel.
  • [3]
    P. GROSSI, L’ordine..., op. cit., p. 31.
  • [4]
    MARIO ASCHERI, « Un ordine giuridico medievale per la realtà odierna », Rivistatrimestriale di diritto e procedura civile, 50,1996, pp. 965-973. Pour la traduction allemande, voir Rechtshistoriches Journal, 15,1996, pp. 51-65.
  • [5]
    PAOLO GROSSI, Mitologie giuridica della modernità, Milan, Giuffrè, 2001, pp. 8-9.
  • [6]
    Sur le thème particulier du rapport entre la loi et la coutume, voir MARIO ASCHERI, « Leggi e statuti », in G. CAVALLO et alii (dir.), Lo spazio letterario del Medioevo, 1, Il Medioevo latino, vol. III, Rome, Salerno Editore, 1995, pp. 441-474, et ID., « Tra legge e consuetudine : qualche problema dell’alto Medioevo (e dell’età contemporanea) », in G. ROSSETTI et G. VITOLO (dir.), Medioevo Mezzogiorno Mediterraneo. Studi in onore di Mario Del Treppo, II, Naples, Liguori, 2000, pp. 313-327.
  • [7]
    ENNIO CORTESE, « Nostalgie di romanità : leggi e legislatori nell’alto Medioevo barbarico », Ideologie e pratiche del reimpiego nell’alto Medioevo, Spolète, Centro italiano di studi sull’alto Medioevo, « Settimane del Centro Italiano di Studi sull’alto Medioevo-46 », 1999, pp. 485-510.
  • [8]
    MARIO ASCHERI, « Tra legge e consuetudine... », art. cit.
  • [9]
    FRANCESCO CALASSO, Medioevo del diritto, Milan, Giuffrè, 1954, p. 124; pour l’étymologie du terme germanique, il est fait référence à la sixième édition du manuel de RICHARD SCHRÖ DER et EBERHARD V. KÜ NSSBERG, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, Berlin-Leipzig, De Gruyter, 1932, p. 19, dans lequel le mot, qui est cependant présenté comme une variante de Ehe, est traduit par l’allemand Billigkeit ou par le latin aequum. La deuxième édition du même manuel, sous la responsabilité du seul Schröder (Leipzig, Veit, 1894, p. 13), donne une étymologie différente : le terme est traduit par ewige Ordnung. Il est donc difficile de savoir d’où F. Calasso tire son équivalence entre Ewa et pactum.
  • [10]
    M. ASCHERI, « Tra legge e consuetudine... », art. cit., pp. 562-563. Qualifier le décret de Rothari de « loi approuvée » n’empêche pas que, selon Mario Ascheri, d’autres souverains, comme le Lombard Liutprand, aient pu promulguer des lois « données », c’est-à-dire imposées par le souverain lui-même contre la coutume. Il faut en tout cas observer que, dans la seconde édition de ses Istituzioni medievali, en 1999 (p. 113), M. Ascheri modifie les formulations précédentes de l’édition de 1994 (p. 103) pour faire siennes les propositions de Ennio Cortese à propos de la promulgation de l’édit de Rothari.
  • [11]
    Germania, 11.6.
  • [12]
    Voir n. 43.
  • [13]
    E. CORTESE, Il diritto nella storia..., op. cit., I, pp. 55-64; ID., Le grandi linee..., op. cit., pp. 44-48.
  • [14]
    CARLOS PETIT, « Lex mundialis. Expresió n visigoda de la ley romana », in I. BIROCCHI et alii (dir.), A Ennio Cortese, Rome, Il Cigno Galileo Galilei, 2001, vol. 3, pp. 89-97, a précisé le sens de l’expression lex mundialis qui, pour les Wisigoths, est synonyme de saecularis. Dans la seconde version de son manuel, Legrandilinee..., op. cit., p. 48, E. Cortese clarifie l’interprétation de l’expression et le lien avec celle, plus tardive, de Catulfe.
  • [15]
    La lettre du roi burgonde Sigismond, fils du législateur Gondebaud, à l’empereur d’Orient (516-518) est à ce propos assez significative : « Vôtre est mon peuple, et il me plaît davantage de vous servir que de lui commander. Lorsque nous gouvernons notre peuple, nous ne pouvons pas être autre chose que vos soldats. Pour nous, vous administrez les territoires de lointaines régions, notre patrie est votre monde » (ALCIMI ECDICII AVITI, Viennensis episcopi, Opera quae supersunt (édité par Rudolf Peiper), MGH AA 6.2, Berlin, 1883, p. 100).
  • [16]
    GERHARD DILCHER, « Gesetzgebung, Verschriftlichung und Rechtserneuerung im Langobardenreich », in A Ennio Cortese, op. cit., vol. 1, pp. 479-486. Voir aussi le livre classique de FRITZ KERN, Recht und Verfassung im Mittelalter, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchges, 1965.
  • [17]
    Summa theologiae, Ia 2ae, q. 90, art. 4, cité dans P. GROSSI, Mitologie..., op. cit., pp. 24-25; la version originale est la suivante : « Et sic ex quatuor praedictis potest colligi definitio legis : quae nihil est aliud quam quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo, qui curam communitatis habet, promulgata. » La traduction italienne de Grossi est étrange car elle propose « proclamé » au lieu de « promulgué » : l’article de la Summa pose pourtant précisément la question « Utrum promulgatio sit de ratione legis », pour lui donner une réponse affirmative. Malgré son insistance de théologien sur la rationalité interne nécessaire à la proposition normative, Thomas d’Aquin ne s’éloigne pas des juristes qui entendaient la norme comme le produit de la rencontre entre la causa et la voluntas du législateur et qui considéraient ainsi la promulgatio comme un attribut indispensable à la norme. Également unilatérale est la lecture proposée par P. GROSSI (L’ordine giuridico..., op. cit., p. 140) d’un passage du traité théologique De legibus et praeceptis (édité par Odin Lottin), Psychologie et morale aux XIIe et XIIIe siècles, II, Louvain, Abbaye du Mont César, 1948, p. 20; ici aussi le théologien souligne que la loi est formée par trois éléments : l’autorité, la vérité, l’utilité.
  • [18]
    E. CORTESE, Il diritto nella storia..., op. cit., I, pp. 236-238, et, de façon plus détaillée, ID., Alle origini della scuola di Bologna (1993), repris dans ses Scritti (édités par Italo Birocchi et Ugo Petronio), Spolète, Centro italiano di studi sull’alto Medioevo, 1999, II, pp. 1095-1137 et 1100-1104.
  • [19]
    Il suffit de souligner que, dans Il diritto nella storia..., op. cit., sur les 484 pages du second volume, environ 350 sont consacrées aux écoles et aux juristes. On retrouve une proportion similaire dans la deuxième partie de Le grandi linee..., op. cit.
  • [20]
    P. GROSSI, L’ordine..., op. cit., p. 155.
  • [21]
    PAOLO GROSSI, Le situazioni reali nell’esperienza giuridica medievale. Corso di storia del diritto, Padoue, Cedam, 1968.
  • [22]
    PAOLO GROSSI, « Un’altro modo di possedere ». L’emersione di forme alternative di proprietà alla coscienza giuridica postunitaria, Milan, Giuffrè, 1977.
  • [23]
    Sauf erreur, le premier chercheur à avoir introduit cette terminologie dans les études sur l’histoire du droit est PIETRI COSTA, Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1110-1433), Milan, Giuffrè, 1969, pp. 85-87 et passim. Je n’ai cependant pas l’impression qu’avant l’ouvrage de Paolo Grossi, en 1995, ce binôme ait été repris et utilisé par d’autres historiens du droit.
  • [24]
    Voir le discours inaugural du cours de droit commun de 1967, intitulé « Naturalismo e formalismo nella sistematica medievale delle situazioni reali », repris dans PAOLO GROSSI, Il dominio e le cose. Percezioni medievali e moderne dei diritti reali, Milan, Giuffrè, 1992, pp. 21-55 (cit. p. 48).
  • [25]
    Sur ce point, voir le petit volume bien connu de GEORG BESELER, Volksrecht und Juristenrecht, Leipzig, Weidmann, 1843. G. Beseler présente des sources du début de l’époque moderne qui se plaignent de l’excessive ingérence des professeurs de droit romain dans la vie juridique allemande : à l’orée du XVIe siècle, les juristes formés à la doctrine d’origine italienne auraient exproprié (Entfremdung) le peuple allemand de son droit traditionnel, cf. en particulier pp. 40-57. Sur la figure de G. Beseler, voir BERND RÜ DIGER KERN, Georg Beseler : Leben und Werk, Berlin, Duncker & Humblot, 1982, mais il est utile de lire également FRANZ WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2e éd., Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1967, pp. 408-410.
  • [26]
    La première édition de ce grand recueil de documents date de 1828. Entre 1840 et 1863, furent publiés les Weisthümer qui tendaient à reconstruire le monde juridique des populations rurales.
  • [27]
    ANDREAS HEUSLER, Die Gewere, Weimar, Böhlau, 1872.
  • [28]
    WERNER OGRIS la définit ainsi dans la notice qu’il lui consacre dans le Handwörterbuch zur detschen Rechtsgeschicte, 1,1970, coll. 1658-1667 : « Institution centrale du très vieux droit allemand des choses, mais aussi question fondamentale pour la recherche historique sur le droit allemand. »
  • [29]
    Il faut rappeler que les sources du droit lombard, en vigueur en Italie depuis les édits jusqu’au Liber Papiensis avec l’Expositio élaborée par l’école lombarde de Pavie, furent éditées dans les Monumenta Germaniae Historica comme l’un des fondements du droit germanique.
  • [30]
    OTTO VON GIERKE, Das Deutches Genossenschaftsrecht, III, Berlin, Weidmann, 1888.
  • [31]
    Ibid., p. 191.
  • [32]
    Ibid., p. 646 : « Ici comme ailleurs, la réception ne fut possible que parce que son objet n’était pas le droit romain lui-même, mais une doctrine italienne adaptée, après un long travail d’interprétation, aux rapports juridiques de l’époque. Cependant, cette doctrine italienne, on l’a oublié, était imprégnée d’éléments germaniques du Moyen  ge. C’est pourquoi elle put imprimer lentement sa marque à une époque où il était absolument impensable d’appliquer un pur droit romain aux rapports juridiques de caractère allemand. »
  • [33]
    ÉDOUARD MEYNIAL, « Notes sur la formation de la théorie du domaine divisé (domaine direct et domaine utile) du XIIe au XIVe siècle chez les romanistes. Étude de dogmatique juridique », inMélanges Fitting, II, Montpellier, 1908 (réimpr. Aalen, Scientia Verlag, 1969), pp. 409-461. La première note du travail, p. 415, renvoie à OTTO VON GIERKE, Deutsches Privatrecht, Leipzig, Duncker & Humboldt, 1895-1905.
  • [34]
    É. MEYNIAL, « Notes sur la formation... », art. cit.
  • [35]
    Voir, en particulier, ROBERT FEENSTRA, « Les origines du dominium utile chez les glossateurs (avec un appendice concernant l’opinion des Ultramontani) » (1971), repris in ID., Fata iuris romani, Leyde, Presses universitaires, 1974, pp. 215-259; « Dominium and ius in re aliena: The Origins of a Civil Law Distinction », in P. BIRKS (dir.), New Perspectives in the Roman Law of Property. Essay for Barry Nicholas, Oxford, Clarendon Press, 1989, pp. 111-122; « Dominium utile est chimaera », Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 66,1998, pp. 381-397.
  • [36]
    Ces motivations furent précisément à l’origine de l’institution des premières chaires d’histoire du droit dans l’Italie autrichienne, en 1857 : cf. HANS LENTZE, « L’insegnamento della storia del diritto nella riforma degli studi universitari promossa dal ministro von Thun e l’istituzione di una cattedra a Pavia e Padova », Archivio Storico Lombardo, série 8,3,1951-1952, pp. 291-306. Il affirme : « On croyait que le droit naturel avait produit des libéraux et l’on espérait que l’histoire du droit aurait en revanche formé de bons juristes conservateurs » (p. 292). Voir aussi, de manière générale, FRANCESCO CALASSO, « Il centenario della prima cattedra italiana di storia del diritto » [1957], in ID., Storicità del diritto, Milan, Giuffrè, 1966, pp. 3-24.
  • [37]
    Voir par exemple le manuel de ANTONIO PERTILE, Storia del diritto italiano, 2e éd., Turin, Unione Tipografico Editrice, 1896, I, p. 9 : « [...] au début du Moyen  ge, un élément complètement nouveau entre dans le droit italien; se situant d’abord du côté du droit romain, il s’y infiltre et, ensuite aidé et modifié par la législation canonique, donne sa forme au droit moderne. » Ce passage est également cité par FRANCESCO CALASSO, « Pensieri sul problema della “continuità” con particolare riguardo alla storiografia italiana » [1955], repris dans ID., Storicità..., op. cit., pp. 261-286.
  • [38]
    L’ouvrage connut deux éditions. La première en quatre volumes : I. Le persone. La famiglia; II. Possessi e dominii; III. Il diritto delle obbligazioni; IV. Il diritto ereditario, Citta di Castello, S. Lapi, 1907-1909. La seconde, publiée entre 1913 et 1915, par le même éditeur, comporte cinq volumes : I. Le persone. La rappresentanza. I titoli all’ordine e al portatore; II. La famiglia; III. Possessi e dominii (les volumes IV et V reproduisent les volumes III et IV de la première édition).
  • [39]
    Voir les nombreuses approches de la critique historiographique rassemblées dans FRANCESCO CALASSO, Introduzione al diritto comune, Milan, Giuffrè, 1951, et ID., Storicità..., op. cit.
  • [40]
    En 1948, Francesco Calasso admettait qu’« à la génération des historiens du droit italien à laquelle j’appartiens, il a été souvent reproché une sensibilité insuffisante, et même un désintérêt certain pour le droit privé, attitude qui contrastait étrangement avec l’activité de nos premiers maîtres, plus orientée vers le droit privé. » Il ajoutait que leur œuvre, d’une valeur pourtant inégalée, s’était pour finir exclusivement concentrée sur le haut Moyen  ge et qu’elle s’y était enfoncée comme « dans une ruelle sans issue dans l’étroitesse de laquelle les droits romain et germanique se disputaient ouvertement » (« Diritto volgare, diritti romanzi, diritto comune » [1948], in F. CALASSO, Introduzione al diritto comune, op. cit., pp. 207-282).
  • [41]
    Cf. P. GROSSI, L’ordine..., op. cit., pp. 75-76.
  • [42]
    Ibid., pp. 74-80 et 195-201.
  • [43]
    Pour l’inventaire des problématiques et sur la liste des interventions de O. von Gierke, voir le petit livre de SUSANNE PFEIFFER-MUNZ, Soziales Recht ist deutsches Recht. Otto von Gierke Theorie des sozialen Rechts untersucht anhand seiner Stellungnahmen zur deutschen und zur schweizerischen Privatrechtskodifkation, Zurich, Schulthess Polygraphischer Verlag, 1979.
  • [44]
    Voir l’introduction méthodologique de ANDREAS HEUSLER, Institutionen des deutschen Privatrechts, Leipzig, Duncker & Humblot, 1885, rappelé aussi par GUNTER GUDIAN, « Gemeindeutsches Recht im Mittelalter ? », Ius Commune, 2,1969, pp. 33-42, ici p. 37.
  • [45]
    Même l’emploi du terme de « révolution » pour désigner la période des communes italiennes exigerait un approfondissement historiographique. La référence à la « révolution » des communes médiévales italiennes caractérise l’historiographie libérale française du XIXe siècle, d’Augustin Thierry jusqu’à l’auteur des Révolutions d’Italie, Edgar Quinet. L’historiographie anglo-saxonne n’a pas davantage hésité à employer ce terme : le volume de HAROLD BERNAM, Law and Revolution, Cambridge, Cambridge University Press, 1983, est bien connu, et, sur la période des communes italiennes, il suffit de mentionner le récent volume de PHILIP JONES, The Italian City-State. From Commune to Signoria, Oxford, Clarendon Press, 1997, qui insiste sur la « révolution commerciale » (commercial revolution) et la « révolution politique » des XIIe et XIIIe siècles. La tendance à faire prévaloir les éléments de continuité avec les siècles de « germanisation » de la péninsule est en revanche explicite chez quelques grands historiens allemands du début du XXe siècle, pour lesquels la civilisation communale mais aussi la Renaissance étaient fondamentalement des créations issues du « sang allemand » : voir, parmi d’autres, l’essai assez explicite de FEDOR SCHNEIDER, « Zur sozialen Genesis des Renaissance » [1924], in ID., Ausgewälte Aufsätze zur Geschichte und Diplomatik des Mittalalters vornehmlich in Italien, Aalen, Scientia Verlag, 1974, pp. 329-345.
  • [46]
    Ce passage célèbre des Moralia regnum du théologien anglais est édité par HERMANN KANTOROWICZ, « An English Theologian’s View of Roman Law : Pepo, Irnerius, Ralph Niger » [1943], in ID., Rechtshistoriche Schriften (édité par Helmut Coing et Gerhard Immel), Fribourg, Édition C. F. Müller, 1970, p. 242.
  • [47]
    Quelques sources sont données dans EMANUELE CONTE, « Servi medievali. Dinamiche del diritto comune », Ius Nostrum, 21,1996, pp. 99-116, repris dans ID., « Declino e rilancio della servitù : tra teoria e pratica giuridica », Mélanges de l’École française de Rome, « Moyen  ge-112 », 2000, pp. 663-685 (ici pp. 668-672).
  • [48]
    Pour plus de précisions sur la destinée de la théorie de Moïse et du droit de propriété attribué aux édifices, cf. EMANUELE CONTE, « Intorno a Mosè. Appunti sulla proprietà ecclesiastica prima e dopo l’età del diritto comune », in A Ennio Cortese, op. cit., I, pp. 342-363.
Français

Depuis 1995, les historiens italiens du droit ont publié des manuels présentant de nouvelles interprétations du droit médiéval, avec, entre autres, la question de la position centrale de la renaissance des études juridiques au XIIe siècle dans la périodisation de l’histoire juridique du Moyen  ge. D’un côté, le concept de ius commune, traité par Francesco Calasso comme la création la plus importante de la science juridique après 1100, semble maintenant montrer plutôt ses origines anciennes et coutumières. De l’autre, la fonction de la science a été questionnée par Paolo Grossi, qui insiste sur l’importance créative des premiers siècles du Moyen  ge. Ce qui fait la singularité du droit médiéval, suivant Grossi, serait justement l’originalité des institutions créées par la coutume entre la chute de l’Empire romain et la réforme grégorienne. La science scolastique, triomphante pendant le Moyen  ge tardif, n’avait d’autre fonction que de confirmer les créations de la pratique. Les institutions juridiques médiévales, vues comme l’invention unitaire d’un âge, peuvent ainsi être opposées à celles de l’Antiquité romaine et de l’État moderne. L’article montre comment cette vision de Grossi dépend encore largement de l’historiographie des germanistes du XIXe siècle, qui opposaient le droit romain centré sur l’individu au droit médiéval et germanique fondé sur la communauté. De même, les propositions de Grossi montrent un faible sens historique : elles présentent un Moyen  ge plat, dépourvu de tensions et de contradictions.

English

Medieval law. An italian historiographical debate

Italian legal historians have published a number of important books since 1995, offering reconsiderations of the general significance of the history of medieval law. These recent works have considerably altered the traditional interpretation centred on the importance of the renaissance of the 12th century and the birth of legal science at Bologna. The very concept of a ius commune, which Francesco Calasso treated as the invention of post-eleventh-century legal science, must now be regarded as deeply rooted in a much longer western tradition of the centuries after the fall of the Roman Empire. One leading effort to raise doubts about the importance of legal science for the creation of the medieval legal system is the work of Paolo Grossi, who puts considerable emphasis on the first centuries of the Middle Ages. As Grossi sees it, the peculiarities of medieval law developed in this early period, which established the critical features that distinguished the entire Middle Ages from both the Roman and Modern eras. In particular, the legal science that arose in the 12th century did nothing more than give scientific form to law whose substance was already to be found in early medieval custom. This article is an attempt to show that this vision of Grossi represents a revival of the Germanist program of the 19th century, which opposed individualistic Roman law to the communitarianism of medieval German law. The Germanist image of the Middle Ages was anachronistic when it was first presented in the 19th century, and the same is true of Grossi’s revived version of it. This is an interpretation that fails to grapple with the real tensions of the past and that misses the diversity and flexibility of the solutions given by law to changing realities.

Emanuele Conte
Università de Roma Tre
Cette publication est la plus récente de l'auteur sur Cairn.info.
Mis en ligne sur Cairn.info le 01/12/2002
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