CAIRN.INFO : Matières à réflexion

11. La présente chronique couvre la période qui court du 1er août 2015 au 31 janvier 2016.

2À la suite des dix ans du règlement n° 1/2003, la Commission européenne a lancé une consultation publique à la fin de l'année 2015 (IP/15/5998, 4 nov. 2015) sur le renforcement des pouvoirs de mise en ouvre des autorités nationales de concurrence. Trois points ont plus particulièrement retenu l'attention : le renforcement des outils de détection des pratiques anticoncurrentielles, les programmes de clémence, l'indépendance des autorités nationales. En revanche, la pratique décisionnelle peut paraître limitée dans la mesure où trois décisions seulement peuvent être mentionnées. Deux nouveaux cartels ont été condamnés, l'un dans le secteur des lecteurs de disques optiques (déc. 21 oct. 2015, aff. AT 39.639, IP/15/58885), l'autre dans le secteur des pièces automobiles (déc. 27 janv. 2016, aff. AT 40.028, IP/16/273). Une nouvelle décision d'acceptation d'engagements dans une affaire relevant de l'article 102 TFUE a, par ailleurs, été adoptée dans le secteur de l'énergie, où les pratiques de l'opérateur historique bulgare étaient en cause (déc. 10 déc. 2015, Bulgarian Energy Holding, aff. AT 39767, IP/15/6289).

32. L'Autorité est quantitativement davantage intervenue. Cela étant, sur les dix décisions rendues, en-dehors d'une décision de révision d'engagements (déc. 15-D-16, 27 nov. 2015), l'on relève trois décisions de rejet, dont l'une de mesures conservatoires avec poursuite de l'instruction au fond qui concerne Google (déc. 15-D-13, 9 sept. 2015), une décision de non-lieu intéressante dans la mesure où il était reproché à Nintendo des pratiques de prix imposés (déc. 15-D-18, 2 déc. 2015), une décision d'acceptation d'engagements pour la distribution de produits de grande distribution en outre-mer (déc. 15-D-14, 10 sept. 2015). Cette dernière affaire aurait pu donner lieu à un débat sur l'applicabilité du droit de l'Union (étaient en cause des groupes de taille internationale, comme Danone et Pernod-Ricard). Les préoccupations de concurrence avaient trait, en effet, à l'article L 420-2-1 du code de commerce qui interdit par principe les accords d'exclusivité sur les territoires d'outre-mer, texte qui ne semble pas respecter la règle de convergence en matière d'ententes imposée par l'article 3 du règlement n° 1/2003. Seules quatre décisions d'interdiction ont finalement été prononcées, dont trois sur le fondement de l'application parallèle du droit de l'Union et du droit français : deux pour abus de position dominante dans le secteur des télécoms (déc. 15-D-17, 30 nov. 2015 et déc. 15-D-20, 17 déc. 2015), une pour entente horizontale dans les secteurs de la messagerie (déc. 15-D-19, 15 déc. 2015). Ces décisions, surtout la dernière, comportent des développements à lire avec attention sur l'application du communiqué sur la méthode de détermination des sanctions pécuniaires. Comme cela avait le cas devant le Tribunal, le calcul du montant de l'amende devient un enjeu essentiel en cas de recours. La cour d'appel de Paris a rendu cinq arrêts au cours de la période de référence dont trois confirment des décisions de rejet. En revanche, dans les deux autres affaires, elle a diminué le montant de l'amende infligée par l'Autorité. Bien que rendu sur le fondement du droit français, mérite d'être signalé l'arrêt du 21 janvier 2016 (Paris, Inéo Sud-Ouest, n° 2014/22811 qui intervient sur renvoi après cassation (Com. 21 oct. 2014) dans une affaire d'entente en matière de marchés publics (Aut. conc., déc. 11-D-13). Le principe d'autonomie procédurale qui joue en matière de procédures et de sanctions a, en effet, pour conséquence que la solution s'applique également aux affaires dans lesquelles des infractions aux articles 101/102 TFUE ont été constatées. La Cour de cassation a estimé et la cour d'appel vient d'en tirer les conséquences que le seul constat d'appartenance à un groupe ne justifiait pas une augmentation du montant de base de la sanction. Les conséquences de l'utilisation de la notion de groupe sont actuellement très débattues devant toutes les juridictions. Mais s'agissant de la Cour de cassation, en dehors d'un rejet de pourvoi dans une affaire impliquant à nouveau Google (Com. 19 janv. 2016, E-Kanopi ; rejet du pourvoi contre Paris, 24 juin 2014), a surtout retenu l'arrêt rendu dans l'affaire dite des endives. Une fois n'est pas coutume, dans cette affaire d'interdiction d'entente horizontale (Aut. conc., déc. 12-D-18), le débat porte sur le fond et sur l'application éventuelle de dérogations au titre des divers règlements sur la politique agricole commune (sur ce point, l'adoption de nouvelles Lignes directrices sur l'application des règles spécifiques prévues aux articles 169 à 171 du règlement portant OCM, JOUE, n° C 431, 22 déc. 2015). La cour d'appel avait, dans un arrêt remarqué (Paris, 15 mai 2014), réformé la décision de l'Autorité. Le Président de l'Autorité a formé un pourvoi et, à la suite de l'intervention de la Commission européenne sur le fondement de l'article 15, § 3 du règlement n° 1/2003, la Cour de cassation a finalement décidé de poser une question préjudicielle à la Cour de Justice (Com. 8 déc. 2015, n° H-14-19.589).

43. Devant le Tribunal, la diminution du contentieux en matière de cartels se confirme, même si la prise de position dans l'affaire du cartel de fret aérien (v. infra) a particulièrement retenu l'attention. La Cour a quant à elle rendu plusieurs arrêts importants, soit dans le cadre de pourvois, soit sur questions préjudicielles, posées au demeurant par des cours de contrôle d'autorités de concurrence nationales, comme dans l'affaire des endives en France. Dans ce dernier cas, les questions portent sur des problèmes de qualification, comme, en matière d'ententes, la notion de restriction par objet (CJUE, 26 nov. 2015, aff. C-345/14, Maxima Latvija, D. 2016. 292, note C. Grimaldi ; Europe, 2016, comm. 15), ou encore, en matière d'abus de position dominante, le problème de la licéité des rabais (CJUE, 6 oct. 2015, aff. C-23/14, Post Danmark II, AJCA 2016. 44, obs. I. Luc ; RTD eur. 2015. 826, obs. L. Idot ; Europe, 2015, comm. 510).

Le déroulement des procédures

54. Si la période de référence n'apporte pas vraiment d'éléments nouveaux sur le déroulement des procédures devant la Commission (v. toutefois, dans l'affaire des tubes cathodiques (Trib. UE, 9 sept. 2015, 5 arrêts, aff. T-82/13, Panasonic ; aff. T-84/13, Samsung ; aff. T-91/13, LG Electronics ; aff. T-92/13, Philipps ; aff. T-104/13, Toshiba, Europe, 2015, comm. 440) un rappel des règles sur la compétence internationale de la Commission, le respect des droits de la défense et le rôle de communication des griefs), deux affaires, qui concernent la mise en ouvre des articles 101 et 102 TFUE par les autorités nationales de concurrence, méritent de retenir l'attention.

L'articulation des programmes de clémence

65. Le premier (CJUE, 20 janv. 2016, aff. C-428/14, DHL Express, Europe, 2016, comm. 103 ; AJDA 2016. 306, chron. E. Broussy, H. Cassagnabère et C. Gänser ; D. 2016. 196) porte sur une question d'importance pour les entreprises : l'articulation des programmes de clémence. En juin 2007, l'entreprise DHL avait fait à la Commission une demande de clémence pour des violations de l'article 101 TFUE dans le secteur du transit international de marchandises pour laquelle, en tant que premier demandeur, elle avait obtenu en septembre 2007 une immunité conditionnelle. Cette demande avait été suivie d'une demande sommaire à l'autorité italienne, l'AGCM, dans laquelle n'étaient visés que les expéditions et le transport international de marchandises par mer et par avion, à l'exception du routier. S'agissant de ce segment, elle avait informé la Commission en décembre 2007 de certains éléments et complété en juin 2008 la demande sommaire à l'AGCM. Entre temps, deux autres demandes de clémence concernant ce secteur avaient entre-temps été déposées. Le dossier a été scindé, la Commission traitant des pratiques relatives aux services de transit aérien, tandis que l'AGCM a concentré ses poursuites sur le transport routier international de marchandises au départ et à destination de l'Italie. Devant l'autorité italienne, DHL, en troisième position, n'a pu obtenir qu'une réduction d'amendes, ce qu'elle a contesté devant les cours de contrôle. Le Conseil d'État a finalement décidé de poser trois questions préjudicielles à la Cour de Justice.

76. La première portait sur le point de savoir si le programme modèle de clémence (PMC) adopté en 2006 par les Autorités Nationales de Concurrence (ANC), membres du Réseau européen de concurrence, a un effet contraignant à l'égard de ces dernières. La réponse est bien évidemment négative. La seule question qui peut se poser est celle de la valeur juridique d'un texte de soft law adopté par une ANC sur la base de son droit national pour se conformer pleinement ou en partie au programme modèle. La deuxième question mettait en cause les liens qui peuvent exister entre la demande principale de clémence à la Commission et les demandes sommaires devant les ANC. La Cour rappelle le principe de compétences parallèles qui prévaut en droit antitrust, ce qui implique une autonomie entre la demande de clémence faite à la Commission et celles présentées aux ANC. Comme il n'existe pas de guichet unique en ce domaine, l'entreprise qui décide de demander la clémence doit introduire des demandes devant toutes les autorités susceptibles d'appliquer l'article 101 TFUE au cas : la Commission, mais également toutes les ANC susceptibles d'intervenir. Dans un tel système de compétences parallèles, il n'existe aucun lien juridique entre la demande d'immunité présentée à la Commission et les demandes sommaires que, pour des raisons pratiques, presque toutes les ANC ont accepté d'introduire dans leur système juridique, comme le préconisait le programme modèle de 2006. En cas de divergence sur le champ d'application matériel de la demande principale et de(s) demande(s) sommaire(s), l'ANC n'est pas tenue de contacter la Commission. En 2006, la technique des demandes sommaires avait été introduite dans le PMC uniquement pour les demandes de type I, soit pour les demandes d'immunité, ce qui implique d'être en première position, mais n'était pas prévue pour les programmes de type II, qui couvrent les demandeurs de deuxième rang… Cette lacune a été comblée lors de la révision du PMC opérée en novembre 2012. L'affaire étant antérieure à cette révision, le Conseil d'État s'interrogeait en dernier lieu sur le point de savoir si un programme national pouvait être plus souple que le PMC de 2006 et admettre les demandes sommaires en présence de demandes de clémence de type II. Sous réserve de respecter l'effet utile de l'article 101 TFUE, la Cour confirme que rien n'interdit à un État membre d'avoir un système plus souple que celui prévu par le PMC.

87. Les réponses de la Cour étaient assez prévisibles. Malheureusement, l'arrêt n'aborde pas la vraie difficulté, qui est celle du pouvoir discrétionnaire dont disposent la Commission et les ANC de se répartir les dossiers, ce qui peut avoir une incidence sur les rangs de clémence. La question n'est pas nouvelle. L'Autorité avait déjà été confrontée à une situation voisine dans l'affaire des lessives en France (Aut. conc., déc. 11-D-17, 8 déc. 2011, et sur recours, Paris, 30 janv. 2014).

Retour sur le principe d'autonomie procédurale

98. Dans l'affaire Eturas (CJUE, 21 janv. 2016, aff. C-74/14, Eturas UAB, Europe, 2016, comm. 104), la Cour revient sur le principe d'autonomie procédurale (v. récemment, E. Claudel, Feu le principe d'autonomie procédurale, éditorial, Concurrences n° 1-2015). Si, depuis l'adoption de l'article 3, § 1er, du règlement n° 1/2003, toutes les ANC ont le devoir d'appliquer les articles 101 et 102 TFUE, elles le font en suivant leurs règles procédurales internes, lesdites règles englobant également la question des sanctions. Des problèmes de qualification peuvent dès lors se poser pour déterminer ce qui relève du fond et, donc du droit de l'Union, ou à l'inverse de la « procédure », qui est laissée aux droits nationaux (L. Idot, l'autonomie procédurale. Les leçons du droit international privé, Concurrences, n° 2-2012). Dans l'arrêt T-Mobile, la Cour avait indiqué (CJCE 4 juin 2009, aff. C-8/08) que la question de la présomption de causalité entre une concertation et le comportement sur le marché des entreprises poursuivies telle que requise depuis l'arrêt Anic (CJCE 8 juill. 1999, aff. C-49/92 P) était une question de fond relevant du droit de l'Union. Il en avait été déduit que cela englobait de manière générale les problèmes de preuve de la participation au concours de volontés. Le présent arrêt vient nuancer cette conclusion.

10Saisie d'un recours contre une décision de l'autorité de concurrence qui avait condamné la mise en place entre agences de voyage d'un système de réservation qui aboutissait à limiter le montant des remises accordées, la cour administrative suprême de Lituanie a émis des doutes sur le fait que la preuve de la participation des agents à l'entente ait été rapportée par l'autorité et a saisi la Cour de Justice. Le débat portait sur le point de savoir si les agents de voyage avaient ou devaient avoir connaissance d'un message diffusé par l'administrateur du système expliquant les modalités du système et le caractère limité des remises, et, dans la négative, sur les facteurs à prendre en considération pour apporter la preuve de la participation aux pratiques concertées.

119. La Cour commence par limiter la portée de l'arrêt T-Mobile. Déterminer si les éléments du dossier constituent une preuve suffisante relève du principe d'autonomie procédurale. Il faut, en effet, distinguer entre le degré de preuve de la participation, lequel est étranger à la notion de pratiques concertées, et la présomption d'effet sur le marché dégagée dans l'affaire Anic (préc.), qui est un élément de cette notion. En conséquence, le degré de preuve requis relève des droits nationaux, sous réserve du principe d'effectivité, qui exige que la preuve de la violation du droit de la concurrence de l'Union puisse être apportée, non seulement par des preuves directes, mais également par des indices pourvu qu'ils soient objectifs et concordants. Toutefois l'application du principe d'effectivité est elle-même tempérée par la nécessité de respecter les droits fondamentaux, et en particulier la présomption d'innocence affirmée à l'article 48, paragraphe 1er, de la Charte. Pour la Cour de Justice, la conciliation de ces deux principes aboutit en l'espèce au résultat suivant. La présomption d'innocence s'oppose à ce que les autorités nationales déduisent du seul envoi du message que les agences de voyages devaient avoir nécessairement connaissance de son contenu. Cependant, la présomption d'innocence ne s'oppose pas à ce que, se fondant sur d'autres indices objectifs et concordants, elles présument que les agences de voyage avaient connaissance de son contenu. Il appartient alors aux agences de réfuter cette présomption (message non reçu, pas consulté…). Appliquant ensuite ces principes à l'espèce, la Cour fait une distinction entre les agences, qui ont eu connaissance du message et sont dès lors présumées avoir participé à la concertation, sauf si elles apportent la preuve contraire, et les autres entreprises. Pour ces dernières, la question est de savoir si l'envoi du seul message suffit à établir la preuve de la connaissance du message. La réponse est laissée à l'appréciation du droit national, sous réserve que le principe de la présomption d'innocence s'oppose à ce que le seul envoi du message constitue une preuve suffisante…

12L'arrêt n'emporte pas la conviction. Le détour par le principe d'autonomie procédurale n'était nullement nécessaire, comme le montrent les conclusions de l'avocat général, qui était parvenu à des solutions équivalentes de manière plus directe. La preuve de pratiques concertées et de la participation à ces dernières est une question consubstantielle à l'article 101 TFUE et il serait plus logique de considérer que tout relève du droit de l'Union.

Les problèmes de qualification

1310. En matière de cartels, les difficultés portent moins sur le deuxième élément constitutif de l'infraction à l'article 101, § 1, TFUE, à savoir la restriction de concurrence, que sur le premier, le concours de volontés. On signalera néanmoins que, dans l'affaire des transformateurs de puissance (déc. 7 oct. 2009, aff. COMP/39.129), l'une des entreprises, Toshiba Corporation a formé un pourvoi contre l'arrêt du Tribunal qui avait rejeté son recours (Trib. UE, 21 mai 2014, aff. T-519/09) en niant l'existence d'une restriction de concurrence par objet. Était en cause, en l'espèce, un gentlemen's agreement entre les producteurs japonais et européens visant à une répartition des marchés. Confirmant sa jurisprudence constante, la Cour rappelle que des accords portant sur la répartition des marchés constituent des violations particulièrement graves de la concurrence et relèvent d'une catégorie d'accords expressément interdite par l'article 101, paragraphe 1, TFUE, un tel objet ne pouvant être justifié au moyen d'une analyse du contexte économique dans lequel le comportement anticoncurrentiel en cause s'inscrit (CJUE, 20 janv. 2016, aff. C-373/14 P, Toshiba Corporation, Europe, 2016, comm. 105). Indépendamment de ce rappel, la période a surtout été marquée par deux affaires importantes.

Confirmation de la possibilité de condamner le facilitateur d'un cartel

1411. L'arrêt AC-Treuhand (CJUE, 22 oct. 2015, aff. C-194/14 P, AC-Treuhand, Europe, 2015, comm. 508) dans lequel la Cour, pour la première fois, confirme que le facilitateur d'une entente, bien que non actif sur le marché affecté, puisse voir sa responsabilité retenue pour violation de l'article 101, § 1er, TFUE est intéressant dans la perspective du droit pénal. Condamnée par la Commission pour son rôle dans l'affaire des stabilisants thermiques (déc. 11 nov. 2009, aff. 38589), la société de conseil, AC-Treuhand, anciennement FIDES, a formé un pourvoi contre l'arrêt du Tribunal du 6 février 2014 qui avait rejeté son recours (Trib. UE, 6 févr. 2014, aff. T-27/10, RSC 2014. 639, sp. n° 14). Certes, le Tribunal avait confirmé ainsi une solution déjà appliquée à la même entreprise de conseil (TPICE 8 juill. 2008, aff. T-99/04), laquelle est fréquemment impliquée dans des affaires de cartel comme l'ont montré des études économiques (R.C. Marshall, L.M. Marx, « Participation in Multiple Cartels through Time », OCDE, DAF/COMP/GF(2015)3, 15 oct. 2015), mais, devant la Cour de Justice, la société invoquait la violation du principe de légalité des délits et des peines et insistait sur le fait qu'elle n'était pas présente sur le marché visé par l'entente et pas davantage active sur des marchés amont et aval. Son argumentation avait convaincu l'avocat général Wahl, qui, dans des conclusions remarquées, avait préconisé l'annulation de l'arrêt. Pour ce dernier, la société de conseil ne pouvait être qualifiée de co-auteur, puisqu'elle n'avait pas d'activité sur les marchés affectés par le cartel et se bornait à aider à son organisation. La seule solution consistait par conséquent à la qualifier de complice, mais cette hypothèse n'étant pas prévue dans la version actuelle de l'article 101, paragraphe 1er TFUE, il n'était pas possible de la poursuivre. En présence de cette lacune, pour l'avocat général, la seule solution consistait à introduire de nouvelles dispositions permettant d'attraire les complices, comme il en existe dans certains droits nationaux de la concurrence.

1512. La Cour ne s'est pas rangée à cette conclusion et affirme une solution qui consacre l'autonomie du droit de la concurrence par rapport au droit pénal. L'on ne rentrera pas dans le détail de l'argumentation. Pris isolément, aucune des raisons avancées pour justifier la condamnation de la société de conseil n'est, en effet, pertinente (pour une étude, v. RDC, 2016, n° 1, p. 106). Le moins mauvais consiste à rappeler les termes généraux de l'article 101, paragraphe 1er, TFUE, qui se réfère à tous les accords et pratiques concertées qui faussent la concurrence dans le marché commun, indépendamment du marché sur lequel les parties sont actives. En définitive, c'est un objectif d'efficacité qui l'emporte et, en l'espèce, la société de conseil a joué un rôle essentiel dans l'organisation de l'entente. La Cour ne relève par ailleurs aucune violation du principe de légalité des délits et des peines. Ce principe n'exclut pas que les règles puissent être clarifiées graduellement par l'interprétation judiciaire à condition que le résultat soit raisonnablement prévisible au moment où l'infraction a été commise. Or, au vu de la pratique décisionnelle antérieure de la Commission qui remonte à 1980 (Comm. eur., déc. 80/1334/CEE, 17 déc. 1980, verre coulé en Italie), la solution était prévisible pour AC-Treuhand.

Variations autour de la notion d'infraction unique et continue

1613. La notion d'infraction unique et continue est de plus en plus souvent au cour des débats. Indépendamment d'une confirmation de l'utilisation de cette qualification pour des pratiques abusives relevant de l'article 102 TFUE (Trib. UE, 17 déc. 2015, aff. T-486/11, Orange Polska, Europe comm. 61), la question a été débattue à deux reprises en matière de cartels. Dans l'affaire des tubes cathodiques (Trib. UE, 9 sept. 2015, 5 arrêts, préc.), la Commission avait condamné deux ententes distinctes, l'une sur les tubes cathodiques pour téléviseurs et écrans d'ordinateur, l'autre sur les tubes couleur pour écrans d'ordinateur (déc. 5 déc. 2012, aff. 39.437), toutes les deux qualifiées d'infraction unique et continue. Le Tribunal rappelle les éléments constitutifs qui permettaient à la Commission de regrouper les arrangements européens et asiatiques qui présentaient des liens importants. Quant à la preuve de la participation à l'infraction unique et continue, les solutions peuvent être différentes en fonction des entreprises. Bien que l'entreprise n'ait pas participé à toutes les composantes de l'infraction unique, elle peut être responsable du tout, mais la Commission doit apporter la preuve que l'entreprise avait connaissance de l'existence du plan d'ensemble, ce qui n'est pas toujours possible (comp. le sort réservé à Toshiba, aff. T-104/13 et celui de MEI, aff. T-82/13).

1714. Les treize arrêts par lesquels le Tribunal accueille le recours en annulation formé par treize requérantes condamnées dans l'affaire dite du fret aérien (déc. 9 nov. 2010, aff. 39.528) ont davantage retenu l'attention (Trib. UE, 16 déc. 2015, aff. T-9/11, Air Canada ; aff. T-28/11, Koninklijke Luchtvaart Maatschappij ; n° T-36/11, Japan Air Lines ; aff. T-38/11, Cathay Pacific ; aff. T-39/11, Cargolux Airlines International ; aff. T-40/11, Latam Airlines Group ; aff. T-43/11, Singapore Airlines ; aff. T-46/11, Deutsche Lufthansa ; aff. T-48/11, British Airways ; aff. T-56/11, SAS Air Cargo Group ; aff. T-62/11, Air France KLM ; aff. T-63/11, Société Air France ; aff. T-67/11, Martinair Holland, Europe, 2016, comm. 60). En l'espèce, la Commission avait identifié une infraction unique et continue sous forme de coordination des politiques tarifaires en matière de services de fret aérien en provenance, à destination ou, pour certains transporteurs, au sein de l'EEE et de la Suisse. D'un point de vue institutionnel, la difficulté venait du fait que la Commission n'avait eu compétence pour appliquer les articles 101 et 102 TFUE au transport aérien pour les liaisons avec les pays tiers qu'à compter du règlement (CE) n° 1/ 2003, la solution ayant été étendue aux États contractants de l'EEE à compter du 19 mai 2005. Trois bases juridiques (art. 101 TFUE, art. 53 EEE, art. 8 de l'accord avec la Suisse) avec des dates d'entrée en vigueur diverses, étaient ainsi sollicitées. Cela avait conduit la Commission à distinguer dans le dispositif de la décision quatre situations quant à la participation à l'entente des entreprises : i) liaisons à l'intérieur de l'EEE à partir de 1999 ; ii) liaisons entre des aéroports d'EM de l'Union et des États tiers à partir du 1er mai 2004 ; iii) liaisons entre des aéroports d'États non membres de l'Union, mais contractants à l'EEE et des États tiers à partir du 19 mai 2005 ; iv) liaisons entre des aéroports situés dans l'Union et des aéroports suisses à partir du 1er juin 2002.

1815. Les décisions sont annulées pour une contradiction de motifs, ce qui est une violation des formes substantielles, au sens de l'article 263 TFUE, et constitue un moyen d'ordre public pouvant être soulevé d'office par le juge de l'Union. Le raisonnement est en deux temps.

19Le Tribunal commence par relever la contradiction entre les motifs et le dispositif. Dans les motifs, la Commission a identifié une infraction unique et continue de portée mondiale, qui couvre toutes les liaisons couvertes, et à laquelle aurait participé l'ensemble des transporteurs incriminés. Or, le dispositif scindé en quatre parties distinctes, avec des participantes qui ne se recoupent que partiellement, ne traduit pas ce constat. Deux lectures du dispositif sont possibles : soit, l'on retient l'existence de quatre infractions uniques et continues distinctes et la contradiction avec les motifs est patente, soit l'on retient l'existence d'une infraction unique et continue, dont la responsabilité est imputée aux seuls transporteurs qui, sur les liaisons décrites à chacun des articles, ont directement participé aux comportements infractionnels ou eu connaissance d'une collusion sur ces liaisons. Dans ce cas, la contradiction ne disparaît pas car la Commission ne tire pas toutes les conclusions de la notion d'infraction unique et continue quant à l'étendue des participations. En effet, en présence d'une infraction unique et continue, doit être retenue la responsabilité non seulement des participants directs, mais également des entreprises qui ont entendu contribué à l'ensemble des objectifs communs poursuivis par les autres participants et qui avaient connaissance de l'ensemble des autres comportements ou pouvaient raisonnablement les prévoir (CJUE, 6 déc. 2012, aff. C-441/11 P, Coppens).

20Dans un deuxième temps, le Tribunal s'interroge sur le point de savoir si cette contradiction est de nature à porter atteinte aux droits de la défense de la requérante. Comme il n'a pas à choisir entre les deux lectures du dispositif, il lui suffit de constater que l'une des deux conduit à une atteinte aux droits de la défense. Or, tel est le cas de la première lecture (quatre infractions distinctes). La Commission n'ayant pas différencié les preuves par rapport aux liaisons, les requérantes n'ont pas été en mesure de comprendre dans quelle mesure les éléments de preuve permettaient d'aboutir au constat de quatre infractions.

2116. Indépendamment des conséquences à tirer du constat d'une infraction unique et continue, deux séries de contraintes expliquent cette solution. La première est liée au public enforcement. Rappelant l'appartenance du droit antitrust à la matière pénale, le Tribunal insiste sur les exigences de l'article 47 de la Charte, qui reprend le contenu de l'article 6, paragraphe 1er CEDH, et fait référence à l'arrêt Menarini (CEDH, 27 sept. 2011, aff. 43509/08, RTD eur. 2012. 117, étude M. Abenhaïm). Le système intégré, qui permet à la Commission de cumuler les trois pouvoirs d'enquête, d'instruction et de décision, n'est admissible que, pour autant que le contrôle juridictionnel sur les décisions est effectif. Le dispositif de la décision doit par conséquent être clair. Les secondes s'expliquent par le développement du private enforcement. Compte tenu des effets qui s'attachent à une décision de la Commission, laquelle peut être suivie d'actions en réparation devant les juges nationaux de droit commun qui sont liés par cette dernière (Règl. (CE) n° 1/2003, art. 16.1), il est indispensable que le dispositif puisse être compris de manière univoque. L'on attend maintenant de voir quelle suite sera donnée à ces arrêts.

Responsabilités et sanctions

Étendue des responsabilités

2217. L'affaire des tubes cathodiques (Trib. UE, 9 sept. 2015, 5 arrêts, préc.) a permis au Tribunal de revenir sur la question délicate de l'imputabilité des comportements d'une filiale commune. Deux cas ont été débattus. Le premier concerne une filiale commune, MTPD, dans laquelle le capital était réparti entre les deux mères de manière inégale, MEI, détenant 64,5 %. L'autre société mère, Toshiba, dont la responsabilité avait été retenue, niait l'existence d'un contrôle commun. Le Tribunal (aff. T-104/13) rappelle que, dans le cas d'une entreprise commune, il est possible d'identifier un contrôle conjoint si les deux mères exercent une influence déterminante sur la filiale. Reprenant en détail les éléments factuels du dossier, le Tribunal valide l'analyse de la Commission et conclut à l'existence d'un contrôle conjoint de Toshiba et de MEI (Panasonic) sur le comportement de la filiale, malgré la répartition inégale du capital.

23 Le deuxième cas visait LPD, une filiale commune entre LG et Philips (v. aff. T-91/13 et T-92/13). Examinant les données factuelles, le Tribunal confirme également la responsabilité des deux sociétés mères. La filiale commune, LPD, ayant été mise en liquidation fin janvier 2006, la Commission ne l'avait pas impliquée dans la procédure administrative. Dans la mesure où la responsabilité de la société mère est une responsabilité dérivée de celle de la filiale, Philips a contesté le fait qu'elle soit seule poursuivie, mais tous les arguments avancés ont été rejetés.

2418. L'on peut s'interroger sur la cohérence de cette solution avec la position de la Cour de Justice. En effet, saisie d'un pourvoi de Total dans l'affaire des cires de bougie (CJUE, 17 sept. 2015, aff. C-634/13 P, Total Marketing Services, Europe, 2015, comm. 439), la Cour confirme que la responsabilité de la société mère, qui n'a pas pris une part personnelle à l'infraction, est une responsabilité dérivée. En conséquence, la société mère doit bénéficier de la réduction d'amende accordée à la filiale. Devant le Tribunal (Trib. UE, 13 sept. 2013, 2 arrêts, aff. T-548/08 et T-566/08), la filiale Total Marketing services avait obtenu une légère réduction du montant de l'amende pour une erreur dans la prise en compte d'une durée d'infraction inférieure à un an, mais la société mère n'en avait pas bénéficié.

25Cette analyse est invalidée. Pour la Cour, la responsabilité de la société mère ne saurait excéder celle de la filiale, dès lors que la société mère a, au même titre que la filiale, intenté un recours, qui a le même objet que celui intenté par la filiale. Tenant compte du résultat de l'arrêt Total Raffinage Marketing (aff. T-566/08, préc.), le Tribunal aurait dû procéder à l'alignement de l'amende de la société mère sur celle de la filiale. La solution est dans la logique de l'arrêt Tomkins (CJUE, 22 janv. 2013, aff. C-286/11), mais elle ne s'imposait pas nécessairement puisque, comme l'avocat général l'avait suggéré, compte tenu du fait qu'une telle pratique suppose que le Tribunal se prononce le même jour sur les recours respectifs de la filiale et de la société mère, l'on aurait pu envisager qu'il appartienne à la Commission de tirer les conséquences de la nature dérivée de la responsabilité de la société mère en procédant à une rectification de la décision.

Les sanctions

2619. S'agissant des conditions requises pour l'infliction des amendes, indépendamment d'un rappel des règles sur la prescription opéré dans l'affaire des tubes cathodiques (préc., aff. T-91/13, pts 124 s. ; aff. T-92/13, pts 124 s.), mérite surtout d'être relevée la précision importante donnée par le Tribunal dans la vieille affaire dite du chlorate de sodium (Trib. UE, 6 oct. 2015, aff. T-250/12, Corporación Empresarial de Materiales de Construcción, Europe, 2015, comm. n° 509) quant aux actes susceptibles d'interrompre la prescription. En l'espèce, une filiale avait obtenu une réduction d'amende pour une durée de participation à l'infraction plus brève. Dans la ligne de sa jurisprudence aujourd'hui démentie (v. supra n° 18), le Tribunal en avait refusé le bénéfice à la société mère (Trib. UE, 25 oct. 2011, aff. T-348/08 et T-349/08), mais la Commission avait ensuite tiré les conséquences en adoptant une nouvelle décision en mars 2012 et la société mère avait obtenu le remboursement du trop payé. Cette dernière a néanmoins intenté un nouveau recours en invoquant la violation de l'article 25, paragraphe 1er, sous b) du règlement (CE) n° 1/2003 sur la prescription.

27Dans la nouvelle décision, la période d'infraction prenait fin le 31 décembre 1998. Le délai de prescription de cinq ans prévu de l'article 25, paragraphe 2 du règlement (CE) n° 1/2003 commençait à courir à partir de cette date et, en l'absence d'un acte interruptif, expirait le 31 décembre 2003. Or, selon la requérante, le premier acte interruptif de prescription, une demande de renseignements de la Commission, n'était intervenu qu'en septembre 2004. Le Tribunal ne la suit pas et, pour la première fois, admet que, dans le cadre d'une procédure de clémence, la décision de la Commission d'accorder une immunité conditionnelle, intervenue le 30 septembre 2003 au profit d'un autre membre de l'entente, soit trois mois avant l'expiration du délai, est interruptive de prescription. Pour le juge, la liste des actes interruptifs, visée à l'article 25, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 1/2003, n'est nullement limitative et l'octroi d'une immunité conditionnelle au premier demandeur de clémence qui répond aux conditions requises confère à ce dernier un statut procédural particulier.

2820. Quant au calcul du montant de l'amende, dans le cas du facilitateur de l'entente, le mécanisme, tel qu'il est prévu dans les lignes directrices de 2006, soulève des difficultés, puisqu'il n'est pas possible de partir des ventes de l'entreprise sur le marché affecté par l'entente. Dans l'affaire AC-Treuhand (CJUE, 22 oct. 2015, aff. C-194/14 P, préc.), le juge valide le fait que la Commission s'écarte de ces dernières en fixant un forfait.

29Dans l'affaire des tubes cathodiques (Trib. UE, 9 sept. 2015, préc.), la détermination de la valeur des ventes à prendre en compte dans l'hypothèse d'une entente mondiale a de nouveau été débattue. La Commission avait raisonné sur les premières ventes « réelles » de tubes réalisées dans l'EEE, ce qui couvrait les ventes directes à des clients et les ventes directes de produits transformés (tubes intégrés au sein du groupe dans des ordinateurs ou téléviseurs couleur finis et vendus ensuite à des clients dans l'EEE). Dans la ligne des arrêts rendus dans l'affaire des LCD, le Tribunal valide de nouveau cette manière de procéder (aff. T-104/13 ; aff. T-91/13 ; aff. T-92/13). Le Tribunal rappelle que la « notion de valeur des ventes visées au paragraphe 13 des lignes directrices de 2006 englobe les ventes réalisées sur le marché concerné par l'infraction dans l'EEE sans qu'il importe de déterminer si ces ventes ont été réellement affectées par cette infraction (aff. T-92/13). S'agissant de l'année de référence, la Commission avait préféré utiliser une valeur moyenne considérant que la dernière année de l'infraction n'était pas significative. Le Tribunal confirme la possibilité pour la Commission de s'écarter sur ce point des lignes directrices (aff. T-92/13).

30L'assiette de l'amende a également été débattue dans l'affaire des transformateurs de puissance (CJUE, 20 janv. 2016, aff. C-373/14 P, Toshiba Corporation, préc.). Toshiba a reproché sans succès au Tribunal de n'avoir pas appliqué correctement le point 18 des lignes directrices de 2006 sur la notion de « secteur géographique (plus vaste que l'EEE) concerné » est écartée. En effet, en présence d'accords mondiaux de répartition de marchés, la règle normale qui consiste à partir des ventes concernées de l'entreprise à l'intérieur de l'EEE peut ne pas refléter de manière adéquate le poids de chaque entreprise dans l'infraction. La Commission peut alors estimer la valeur totale des ventes des biens ou services en relation avec l'infraction dans le secteur géographique (plus vaste que l'EEE) concerné, déterminer la part des ventes de chaque entreprise participant à l'infraction sur ce marché et appliquer cette part aux ventes agrégées de ces mêmes entreprises à l'intérieur de l'EEE.

La décision finale et ses suites

3121. La période de référence a conduit le juge à apporter une série de précisions sur la décision finale et son contrôle. S'agissant des mentions qui doivent y figurer, le pourvoi contre l'arrêt du Tribunal du 15 juillet 2015 (aff. T-465/12, RSC 2015. 747, sp. n° 10) qui avait refusé le traitement confidentiel de certaines données devant figurer dans la décision d'interdiction du cartel relatif au verre automobile a été rejeté par une simple ordonnance (Trib. UE (ord. vice pdt), 14 janv. 2016, aff. C-517/15 P-R, ACC Glass).

32Parallèlement au recours en annulation, les entreprises condamnées peuvent tenter de demander le sursis à exécution de la Commission. Les conditions sont très strictes, mais dans l'affaire du conditionnement alimentaire (déc. 24 juin 2015, aff. 39563), le Président du Tribunal a exceptionnellement accordé un sursis à exécution pour la constitution de la garantie que l'entreprise doit constituer dans l'hypothèse où elle ne s'acquitte pas immédiatement du montant de l'amende infligée (Trib. UE, ord., 15 déc. 2015, aff. T-522/15 R, CCPL - Consorzio Cooperative di Produzione e Lavoro et a.).

33S'agissant du recours lui-même, dans l'affaire du bitume routier en Espagne (aff. 38.710, déc. 3 oct. 2007), la Cour a réaffirmé les principes applicables en matière de contrôle juridictionnel (CJUE, 21 janv. 2016, aff. C-603/13 P, Galp Energia Espana, Europe, 2016, comm. 107) en insistant sur le fait que la compétence de pleine juridiction est strictement limitée à la détermination du montant de l'amende. L'exercice de cette compétence ne peut en conséquence conduire à une modification des éléments constitutifs de l'infraction légalement constatés par la Commission.

34Enfin, dans un nouvel épisode de l'affaire dite des AIG, le Tribunal a eu l'occasion de préciser qu'en cas de reprise du calcul de l'amende pour tirer les conséquences d'un arrêt du Tribunal, la Commission n'avait pas à envoyer une nouvelle communication des griefs (Trib. UE, 19 janv. 2016, 2 arrêts, aff. T-404/12, Toshiba Corp. ; aff. T-409/12, Mitsubishi, Europe, 2016, comm. 106).

Laurence Idot
Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II), Collège européen de Paris
Mis en ligne sur Cairn.info le 01/04/2019
https://doi.org/10.3917/rsc.1601.0145
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