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Confluences Méditerranée

2011/2 (N° 77)

  • Pages : 240
  • DOI : 10.3917/come.077.0029
  • Éditeur : L'Harmattan

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Depuis le 14 janvier 2011, jour de la chute du dictateur, la Tunisie vit une période sans précédent. Après des décennies d’étouffement, la population s’exprime enfin. Tout le monde a son mot à dire, revendique, critique, manifeste, écrit, c’est une véritable explosion. La question de la laïcité ressort par intermittence et fait l’objet de débats particulièrement houleux. Le 13 mars 2011, soit deux mois après la révolution, une manifestation pacifique pour la laïcité, organisée dans la ville de Sousse, s’est transformée en bataille rangée entre jeunes laïcs et jeunes islamistes.

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La majorité observe ces luttes. Beaucoup, quelles que soient leurs opinions, ne voient pas la laïcité comme une priorité. Certains laïcs pensent même qu’en débattre aujourd’hui, en pleine préparation des élections de l’Assemblée Constituante, permet aux courants islamistes d’instrumentaliser la question de la laïcité en l’agitant comme un épouvantail et attirer ainsi plus de partisans. Les courants islamistes affirment, quant à eux, que ce débat est une stratégie de diversion des autorités.

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Bien que la priorité soit aujourd’hui au processus démocratique et notamment à l’élection de l’Assemblée Constituante, il est indéniable que la question de la place de la religion est d’une importance certaine pour l’avenir de la Tunisie, surtout dans cette période de démocratie naissante, et peut-être même pour l’avenir du monde arabe et musulman. Il s’agit d’une question complexe qui revêt en réalité deux aspects étroitement liés :

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  1. La relation de l’Islam avec le droit : le droit musulman est-il une source du droit tunisien ? En d’autres termes, est-ce que les lois ou les règlements doivent se conformer au droit musulman ?

  2. La relation de l’Islam avec l’Etat : y a-t-il une religion d’Etat ? Est-ce que la religion musulmane pratiquée en Tunisie est impulsée et/ ou contrôlée par l’Etat ?

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Le 23 octobre 2011, les Tunisiennes et Tunisiens vont voter librement pour la première fois ; ils vont élire une Assemblée Constituante qui aura notamment pour attribution de rédiger une nouvelle Constitution pour la Tunisie. Remettra-t-elle en cause l’architecture actuelle concernant la place de la religion ou va-t-elle au contraire la perpétuer ?

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Dans la Constitution tunisienne actuelle, plusieurs articles [1][1] On peut principalement citer les articles suivants... font référence à la question de la religion sans pour autant apporter une réponse explicite quant à la place de la religion dans l’ordre politico-juridique tunisien.

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L’article 1er de la Constitution qui déclare que la Tunisie est un Etat dont la « religion est l’Islam » est aujourd’hui au cœur de tous les débats. M. Beji Caïd Essebsi, Premier Ministre de la période transitoire, a affirmé que les dispositions de cet article sont « la colonne vertébrale de la Tunisie » [2][2] Le Monde, 9 mars 2011.. Mais le maintien de cette disposition ne préjuge pas de son interprétation. Aujourd’hui, chacun interprète l’expression « sa religion est l’Islam » à l’aune de son propre agenda politique. Pour certains, c’est la preuve que la Tunisie est un Etat musulman ; pour d’autres, il s’agit d’une religion d’Etat ; pour d’autres encore, il est fait simplement mention à une identité culturelle.

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L’article 1er est, à l’origine, l’expression de la volonté de Bourguiba de maintenir un flou artistique, évitant ainsi à la Tunisie de se positionner clairement : la Tunisie n’est ni un Etat neutre ou laïc, ni un Etat musulman. La Tunisie naviguerait entre deux eaux, dans une sorte de zone indéfinie et indéfinissable. N’était-ce qu’une étape vers la neutralité ou la laïcité dans le cadre de la fameuse « politique des étapes » ? Bourguiba pensait-il à terme amender la Constitution dans un sens bien défini ? Nous ne le saurons jamais.

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Cependant, si c’était bien le cas, cette approche a dû alors tourner court avec l’arrivée des mouvements islamistes sur la scène politique à la fin des années 1970, arrivée qu’il a, soit dit en passant, lui-même incité pour lutter contre les mouvements de gauche et l’UGTT. Il aurait été à l’époque totalement impensable d’amender la Constitution dans le sens de la laïcité.

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Aujourd’hui, la Tunisie vit une véritable révolution. Touchera-t-elle la place de l’Islam dans l’ordre politico-juridique ?

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Si une clarification de la relation entre Islam et droit semble souhaitable (I), la proclamation d’un principe de séparation totale entre l’Islam et l’Etat est à considérer avec précaution (II), surtout que d’autres pistes moins controversées peuvent aboutir à une meilleure garantie de la démocratie et des libertés fondamentales (III).

Islam et droit : une clarification souhaitable

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Le droit musulman est-il une source du droit tunisien ? La réponse varie selon qu’il s’agit du statut personnel ou d’un autre domaine.

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Initialement, le code du statut personnel [3][3] Code, promulgué le 13 août 1956, régissant le droit... a été rédigé en faisant appel à une certaine interprétation du droit musulman et à la notion d’ijtihad [4][4] Effort de réflexion que les savants musulmans (y compris.... De ce fait, le droit musulman en a été la source. Par contre, les autres domaines, s’ils s’inspirent parfois de principes musulmans, se basent exclusivement sur le droit positif : le code civil et criminel adopté en 1861, qui a notamment exclu les châtiments corporels, avait déjà à l’époque fait le choix explicite de ne fonder le droit pénal que sur le droit positif.

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Mais, si le code du statut personnel a indéniablement fait appel à l’Islam comme source du droit, est-ce que le législateur devra encore faire appel à une telle source, et donc éventuellement à l’aval d’une autorité religieuse, pour en combler les vides juridiques, le réviser ou l’abroger ?

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Ni le texte constitutionnel ni le code du statut personnel lui-même ne le précise, et la jurisprudence reste très fluctuante sur le sujet. En 2006 et 2007, la cour de cassation a considéré que le droit musulman est la source principale du code du statut personnel [5][5] Cass. 8 juin 2006 et Cass.16 janvier 2007.. En 2009, par contre, la même cour de cassation fait prévaloir les principes fondamentaux reconnus par le droit positif, tels que la liberté du mariage, le principe d’égalité et la liberté de conscience [6][6] Cass. 5 février 2009..

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Doit-on laisser la jurisprudence se fixer progressivement, et courir le risque d’un revirement de jurisprudence un jour ou l’autre ? C’est une option comme une autre, tout dépend de la confiance qu’on a dans la justice et dans son indépendance… Malheureusement, elle n’est pas au plus haut après toutes ces années de tyrannie.

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On entend ça et là des personnes qui appellent de leurs vœux une prise de position claire dans les textes, excluant le droit musulman comme source du droit tunisien. D’autres considèrent que le droit musulman doit continuer à régir le domaine du statut personnel.

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Mais pourtant une question reste ouverte : pourquoi ceux qui défendent le droit musulman comme source du droit ne le font que pour le statut personnel ? Pourquoi ce traitement discriminatoire entre les différents domaines juridiques ? Ne risquent-ils pas d’ailleurs un jour de demander à ce que ces autres domaines aient également pour source le droit musulman ?

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Finalement, la vraie question est de savoir s’il existe ou non aujourd’hui un consensus clair sur la souveraineté du peuple. Est-ce qu’en Tunisie le droit est exclusivement issu du peuple, s’exprimant au travers de ses représentants ? Il semble que la réponse est positive, ce qui n’empêche d’ailleurs en rien que les règles de droit positif ainsi édictées puissent s’inspirer de valeurs religieuses, sans pour autant que ces valeurs soient des sources formelles du droit.

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Cette question de souveraineté est le critère principal pour faire la différence entre un Etat religieux (ou théocratique) et un Etat séculier. Une théocratie est définie comme un Etat où les lois sont religieuses et où la souveraineté appartient à Dieu, et donc à l’autorité qui le représente sur terre, ce qui n’est pas le cas de la Tunisie.

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Aucune disposition constitutionnelle ou législative, aucune décision judiciaire, aucun discours d’une quelconque autorité politique n’a fait référence, ni hier, ni aujourd’hui, à l’idée de souveraineté divine. Néanmoins, comme aujourd’hui nous sommes à l’aube d’une nouvelle République, nous pourrions saisir cette occasion pour clarifier la hiérarchie des sources du droit tunisien.

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La Tunisie n’est pas un Etat musulman, ni dans les textes, ni dans la pratique, car la souveraineté y appartient au peuple et non à une quelconque autorité religieuse. Si cela fait déjà quelques siècles que la Tunisie n’est pas un Etat théocratique, l’Islam par contre y est une religion d’Etat.

Islam et Etat : faut-il opter pour une séparation totale ?

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Il est indéniable que la voie choisie dés le départ en Tunisie est celle de la mainmise de l’Etat sur la religion et non une mainmise de la religion sur l’Etat. Avec le démantèlement de l’université de la Zitouna, Bourguiba choisit dés le départ d’écarter une forme d’autorité religieuse autonome, permettant à l’Etat de contrôler les affaires religieuses, contrôle légitimé dans les textes par l’article 1e de la Constitution. C’est ainsi que l’Etat, garant de la religion musulmane, nomme les imams et contrôle les lieux de culte et les prêches, et ce davantage encore avec l’apparition des mouvements islamistes.

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D’ailleurs, parallèlement à l’idée de religion d’Etat, l’architecture de l’article 5 de la Constitution actuelle établit un deuxième contrôle en laissant toute latitude à l’Etat de restreindre les libertés de conscience et de culte selon des critères de police de l’ordre public.

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Il est intéressant de noter que le principe d’une religion d’Etat n’est pas propre aux pays musulmans. Jusqu’en 2000, le christianisme luthérien était la religion officielle de la Suède (le Roi doit encore aujourd’hui appartenir à l’Eglise de Suède), alors même que ce pays est donné en exemple comme un idéal de démocratie. La Reine d’Angleterre est le chef de l’Eglise anglicane. La Constitution maltaise proclame que « la religion de Malte est le catholicisme romain apostolique » [7][7] Article 2 de la Constitution du 21 septembre 1964.. Il en est de même pour la Grèce, l’Islande ou le Costa Rica et bien d’autres pays qui jusqu’à aujourd’hui ont une religion d’Etat, ce qui ne les empêche pas d’être des pays démocratiques et de garantir les libertés de conscience et de culte.

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S’il existe bien un consensus sur la souveraineté du peuple et que la hiérarchie des sources du droit est clarifiée, si on admet que la Tunisie n’est pas un Etat musulman mais que l’Islam y est simplement une religion d’Etat, que les libertés de conscience et de culte y sont effectivement garanties, quelles seraient les raisons militant pour instaurer un principe de neutralité religieuse ou de laïcité ?

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Le principe de neutralité et le principe de laïcité sont tout deux fondés sur la notion de séparation, cette séparation ayant des priorités différentes selon le cas.

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Dans le cas du principe de neutralité, principe propre aux pays anglo-saxons et notamment aux Etats-Unis, la séparation s’opère prioritairement au niveau de l’organisation religieuse qui est gérée par les autorités religieuses elles-mêmes. Le maître-mot est la liberté de religion, chacun exprimant sa religion comme il l’entend, avec les signes (ostentatoires ou non) qu’il souhaite. Dans le cas du principe de laïcité, principe typiquement français, la priorité est donnée à l’espace public qui deviendrait exempt de tout marquage religieux. Mais, en général, la laïcité, appliquée « correctement », instaure également une séparation au niveau de l’organisation religieuse, qui doit par exemple trouver ses propres financements [8][8] Le cas turc est particulier puisque l’armée y joue....

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Il est cocasse de remarquer que les pro-laïcs rejoignent certains proreligieux sur cette question, tous deux se positionnant symétriquement contre l’ingérence de l’Etat dans les affaires religieuses, mais pour des raisons différentes : les premiers veulent protéger l’espace public contre l’ingérence religieuse de l’Etat alors que les seconds veulent protéger l’organisation religieuse contre l’Etat. Les uns comme les autres prennent en général pour exemple le modèle français ou américain, des modèles qui pourtant sont le résultat d’une histoire spécifique.

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A l’origine, la Révolution française n’a pas instauré un principe de laïcité. Au contraire, à travers la « Constitution Civile du Clergé », les révolutionnaires ont voulu imposer une Eglise nationale, étroitement contrôlée par l’Etat. Cette soumission à l’Etat a été rejetée par une majorité du clergé, ce qui a abouti à la proclamation d’une séparation totale de l’Eglise et de l’Etat et à une vraie chasse au clergé à l’époque de la Terreur.

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Les Etats-Unis, quant à eux, ont été construits à l’origine par une population protestante fuyant la répression religieuse en Europe. L’Amérique était le paradis des religions et sectes « hérétiques », et c’est dans ce cadre qu’a été proclamé le principe de neutralité religieuse : l’Etat accepte toutes les religions, sans aucune exclusive.

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En Tunisie, comme dans tous les pays qui se réclament de l’Islam sunnite, il n’y a pas d’Eglise musulmane. Il y avait bien l’Université de la Zitouna qui détenait une sorte d’autorité sur les questions théologiques, mais cette autorité était bien relative car, par principe, l’Islam sunnite considère que le croyant est directement connecté à son créateur. De ce fait, n’importe quel croyant pouvait devenir imam, ou donner une interprétation religieuse ; tout dépendait de sa capacité à fédérer des disciples. Par ailleurs, la Tunisie est très homogène au niveau de l’appartenance religieuse de la population, et en cela elle ressemble davantage aux pays cités plus haut, qui ont une religion d’Etat.

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Une société est toujours tiraillée entre différents courants, qui doivent pourtant trouver des compromis pour se tolérer et vivre ensemble dans une relative harmonie, et ce en adoptant le système politique et les textes juridiques les plus adaptés à l’histoire et à la culture du pays. C’est le défi que devra relever la future Assemblée Constituante.

Une déclaration des droits et libertés de valeur supra-constitutionnelle : une nouvelle piste pour la IIe République

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La Tunisie sort de décennies de maltraitance. La violence morale et physique que la société a subi provient de la tyrannie du pouvoir mais également de la société elle-même qui a, au départ, joué le rôle de victime consentante afin de se préserver des dérives islamistes de types extrêmes.

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La crainte de ces dérives et d’un glissement progressif vers une Etat musulman et non plus un Etat dont la religion est l’Islam commence à poindre aujourd’hui. Pourtant, si l’attachement à l’héritage musulman est fort, il semble bien que la notion de souveraineté populaire et le besoin de garantir les libertés fassent également consensus auprès d’une majorité de la population.

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Comment préserver nos acquis tout en nous engageant dans une véritable démocratie, axée sur la liberté et la responsabilité des citoyens, quelles que soient leurs opinion politiques ou religieuses ?

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La proclamation d’un principe de neutralité ou de laïcité semble peu adaptée à la situation tunisienne. Cette solution recèle une double tare : d’une part, en effaçant la référence à l’Islam dans la Constitution, elle touche à un symbole auquel sont attachées de nombreuses personnes, et d’autre part, en permettant une séparation totale de l’Etat par rapport au religieux, alors même qu’il n’existe aucune autorité structurée de type Eglise, elle ouvre la porte à toutes les dérives, et à terme à un glissement vers un régime possiblement théocratique.

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Comme nous l’avons vu plus haut, l’Islam comme religion d’Etat ne veut pas dire que l’Islam est une source du droit tunisien, ni que les libertés de conscience ou de culte ne sont pas garanties.

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L’Islam comme religion d’Etat concerne d’abord et avant tout la relation de l’Etat avec l’organisation du culte, à savoir la formation et la nomination des imams et le financement, l’entretien des mosquées, et éventuellement l’autorisation préalable des prêches.

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Cependant pour éviter toute dérive future, dans un sens comme dans l’autre, il est important de clarifier la question des sources du droit ainsi que la garantie des libertés.

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Pour ce faire, et au-delà même de la question religieuse, la Tunisie devrait se doter d’une véritable déclaration des droits de nature clairement supra-constitutionnelle.

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Les Constitutions et les lois des pays sont le fruit d’une histoire. L’histoire de la Tunisie est une histoire faite de tyrannie et de despotisme, une histoire où les gouvernants ont instrumentalisé le droit en leur faveur, révisant la Constitution et promulguant des lois sur mesure.

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N’est-il pas temps aujourd’hui d’avoir un texte suprême au-dessus des lois et des Constitutions, gardé par un organe indépendant composé de membres inamovibles, et qui ne pourrait être altéré, ni modifié sauf à y ajouter d’autres libertés ? Ce texte, cette déclaration des droits du citoyen tunisien, proclamant la garantie d’un certain nombre de droits et libertés, et notamment le principe d’égalité entre les hommes et les femmes, et les libertés de conscience et de culte, deviendrait intouchables, au-dessus des autres sources du droit.

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Une telle déclaration permettrait de dénouer certains problèmes théoriques et pratiques qui se posent aujourd’hui sans pour autant toucher à l’Islam comme religion de l’Etat. Elle contourne la question (peut-être inutile) de la laïcité en évitant d’exacerber la méfiance d’une population majoritairement attachée à son identité musulmane tout en clarifiant les sources du droit tunisien. Elle serait un véritable garde-fou contre toute dérive totalitaire, qu’elle soit de nature religieuse, laïque ou indéterminée, qui utiliserait la démocratie pour altérer la Constitution et porter atteinte à nos libertés, encore une fois. ?

Notes

[1]

On peut principalement citer les articles suivants :

– L’article 1er fait référence à l’identité de la Tunisie en disposant que « la Tunisie est un Etat libre, indépendant et souverain : sa religion est l’Islam, sa langue l’arabe et son régime la république. »

– L’article 5 garantit la liberté de conscience et le libre exercice des cultes mais les limite par des considérations de protection de l’ordre public.

– L’article 8 a été rédigé en vue d’écarter les partis politiques se fondant sur des principes religieux et de les obliger à respecter notamment « les principes relatifs au statut personnel ».

– L’article 40 impose au Président de la République d’être de religion musulmane.

[2]

Le Monde, 9 mars 2011.

[3]

Code, promulgué le 13 août 1956, régissant le droit des personnes et du patrimoine, et qui a notamment interdit la polygamie et institué le divorce.

[4]

Effort de réflexion que les savants musulmans (y compris les juristes) entreprennent pour interpréter les textes religieux et en déduire le droit musulman.

[5]

Cass. 8 juin 2006 et Cass.16 janvier 2007.

[6]

Cass. 5 février 2009.

[7]

Article 2 de la Constitution du 21 septembre 1964.

[8]

Le cas turc est particulier puisque l’armée y joue un rôle considérable. Par ailleurs, si l’article 2 de la Constitution y proclame le principe de laïcité, l’Etat intervient dans l’organisation religieuse.

Résumé

Français

La Tunisie post-révolutionnaire va entamer la rédaction de sa nouvelle Constitution. Quelle sera la place de l’Islam dans l’ordre politico-juridique de la IIe République tunisienne ? Le principe de laïcité sera-t-il à l’ordre du jour ?
En étudiant l’architecture actuelle de la relation entre l’Islam et le droit et l’Islam et l’Etat, on peut se demander si le principe de laïcité est l’instrument le plus adapté à la situation tunisienne. D’autres pistes moins controversées mais tout aussi, voire même plus, protectrices des droits et libertés fondamentales peuvent être empruntées.

Plan de l'article

  1. Islam et droit : une clarification souhaitable
  2. Islam et Etat : faut-il opter pour une séparation totale ?
  3. Une déclaration des droits et libertés de valeur supra-constitutionnelle : une nouvelle piste pour la IIe République

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