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Droit et société

2013/3 (n° 85)


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Cet essai s’efforce de dégager quelques-unes des grandes caractéristiques d’un système judiciaire tel que le système américain en s’appuyant sur – et en réaménageant – quelques évidences bien connues, sans toutefois procéder à une analyse systématique de la littérature. Cependant, afin d’éviter au lecteur d’essuyer de nombreuses déconvenues, nous préférons l’avertir en précisant que les énoncés que nous soutenons sont abstraits et constituent avant tout des hypothèses.

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Nous avançons en effet quelques hypothèses selon lesquelles la structure fondamentale d’un système judiciaire offre des possibilités qui permettent d’en faire un instrument de redistribution, tout en limitant en même temps sa portée [1][1] Cet essai a été initialement publié dans la Law and.... Nous cherchons plus précisément à savoir dans quelles conditions le recours à l’action judiciaire constitue un outil pertinent de redistribution [2][2] Par recours à l’action judiciaire, on entend le fait.... Nous appréhendons le recours à l’action judiciaire dans son acception la plus large, en tenant compte aussi bien du dépôt d’une plainte, dont l’examen relève de la compétence de juridictions (ou de services judiciaires du même ordre), que de menaces feintes et autres stratégies qui peuvent l’accompagner.

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Pour les besoins de cette analyse, imaginons que le système judiciaire se compose des éléments suivants :

  • un ensemble de savoirs normatifs faisant autorité – pour faire court, des règles ;

  • un ensemble de dispositifs institutionnels à travers lesquels ces savoirs normatifs sont appliqués à des cas spécifiques – pour faire court, des juridictions ;

  • un ensemble de personnes dotées de compétences particulières sur les éléments qui viennent d’être mentionnés – pour faire court, des avocats ;

  • des personnes ou des groupes dont les requêtes pourraient être déférées à ces juridictions en s’appuyant sur ces règles – pour faire court, des parties.

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Faisons en outre les hypothèses suivantes relatives à la société et au système juridique :

  • En société, les acteurs sont inégalement dotés en termes de richesse et de pouvoir. Ils entretiennent en permanence des rapports de concurrence ou de collaboration – partielle – tout en ayant des intérêts divergents.

  • Cette société dispose d’un système judiciaire à travers lequel se résout une gamme étendue de différends et de conflits. Ce système judiciaire est censé appliquer des normes générales et préexistantes de manière impartiale, c’est-à-dire en ne prenant pas en compte l’identité des parties.

  • Dans la mesure où les règles et les procédures de ces institutions sont complexes, les parties passent souvent par des intermédiaires spécialisés.

  • Les règles appliquées par les tribunaux sont en partie produites dans le processus de jugement (les tribunaux trouvent ainsi le moyen de combler les interstices juridiques, en combinant les règles et en en appliquant d’anciennes aux situations nouvelles). Ce travail sur les règles constitue une tradition vivante et il existe un système de communication qui permet aux décisions prises d’influencer l’ensemble des affaires qui seront traitées dans le futur. Par ailleurs, les institutions judiciaires ne disposent pas des ressources suffisantes pour juger chaque affaire sur le fond et dans les délais. Les parties sont dès lors incitées à choisir l’une des solutions suivantes : retirer leur requête ou ne pas la soumettre, ou encore trouver un mode de règlement à l’amiable en négociant une solution mutuellement acceptable.

  • Ce système juridique comprend plusieurs niveaux. Les instances supérieures énoncent les règles (en les concevant, en les interprétant) tandis que les instances situées au niveau inférieur ont la responsabilité de les faire exécuter (mise en œuvre, exécution). Même si, en théorie et en pratiques, ces fonctions se recouvrent partiellement, nous allons les traiter de façon séparée en distinguant instances « supérieures » et de « premier degré ».

  • Toutes les règles énoncées par les instances supérieures ne seront pas nécessairement effectives au niveau des juridictions de premier degré en raison notamment des imperfections du système de communication, du manque de ressources, de compétences, de compréhension et d’engagement, etc. (on désignera l’effectivité de ces règles au niveau des instances inférieures en parlant de diffusion des normes) [3][3] Cf. Friedman (1969 : p. 43) qui définit la diffusion....

I - Typologie des parties

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Les travaux sur le système juridique prennent souvent comme point de départ de l’analyse les normes et examinent ensuite leurs effets sur le fonctionnement du système judiciaire aux différents niveaux. Nous voudrions prendre cette perspective à contre-pied et observer ce qui se passe lorsqu’on retourne le télescope. Essayons en effet de prendre en considération les différents types de parties et les effets que ces différences peuvent avoir sur le fonctionnement du système.

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Dans nos sociétés, certains acteurs ont plus d’occasions que d’autres de recourir aux tribunaux car il existe des différences de taille, d’environnement juridique et de ressources à leurs dispositions. On peut les distinguer de la manière suivante : les plaignants qui ne vont faire appel aux tribunaux que de manière occasionnelle (« one shotters », joueurs occasionnels ou JO) et les joueurs réguliers ou répétés (JR, « repeat players ») engagés dans différentes procédures qui sont relativement similaires au cours du temps [4][4] Cet essai se focalise sur le recours à la justice,.... Par exemple, une épouse en cours de divorce, le plaignant victime d’un accident de voiture, l’homme accusé d’un crime sont des JO tandis que la compagnie d’assurance, le procureur, la compagnie financière sont des JR. Cette simplification est évidemment excessive, car il existe des cas intermédiaires tels que le criminel professionnel [5][5] Même le contribuable et le bénéficiaire de prestations.... Il faut donc penser aux JO-JR en termes de continuum plutôt que comme une simple paire. Mais, de manière générale, le JR est une entité plus importante et les enjeux dans chacune de ses affaires sont négligeables (relativement à sa richesse totale) alors que les JO sont généralement des entités plus petites, les enjeux de leurs affaires pouvant être supérieurs à leur richesse, à l’exemple d’une victime d’un accident ou de l’accusé d’un crime. Ils peuvent toutefois souffrir du problème inverse : leurs demandes peuvent être tellement minimes ou difficiles à prendre en compte (qu’il s’agisse d’un consommateur lésé ou d’un titulaire de droits d’auteurs), que le coût du traitement de l’affaire dépasse largement la somme à laquelle ils peuvent prétendre (voir Finkelstein 1954 : p. 284-286).

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En affinant la notion de joueur régulier, on pourrait soutenir qu’il s’agit en quelque sorte d’un idéal-type – désignant une entité qui a eu recours à la justice et anticipe les futurs recours, avec à chaque fois des enjeux relativement faibles et qui a les moyens de poursuivre sur le long terme ses intérêts [6][6] Il est évident qu’un JR peut refuser de s’engager dans... (à vrai dire, tous les joueurs répétés ne se trouvent pas dans cette situation, puisque le plus commun, le vagabond alcoolique, ne jouit que modérément de ces atouts [voir infra] ; en effet, ses ressources sont bien trop faibles pour lui permettre de négocier à court terme ou de prendre en compte le long terme) [7][7] Voir Foote (1956) ; Spradley (1970 : chap. 6) pour.... À l’inverse, le JO est une entité dont les demandes sont trop importantes (relativement à sa taille), ou trop restreintes (par rapport au coût de leur traitement), pour pouvoir être traitées de manière routinière et rationnelle.

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En raison de ces différents éléments, on peut donc s’attendre à ce que les JR et les JO ne jouent pas le jeu judiciaire de la même manière. Énumérons quelques-uns des avantages dont les JR disposent :

  1. Dans la mesure où ils ont déjà eu recours à la justice, les JR sont capables d’anticiper : ils peuvent prévoir la prochaine transaction et tenir un historique des affaires passées. En principe, c’est le joueur répété qui rédige le contrat, prévoit un dépôt de garantie, etc.

  2. Les JR sont amenés à développer une certaine expertise et accèdent facilement à des spécialistes [8][8] Paradoxalement, le JR peut avoir accès à un soutien.... Par ailleurs, pour chaque affaire supplémentaire, ils bénéficient d’économies d’échelle et de coûts d’entrée réduits [9][9] Pour un exemple original de la manière dont un JR profite....

  3. Les JR ont l’opportunité d’établir des relations informelles avec leurs interlocuteurs institutionnels, ce qui va faciliter leur travail [10][10] Voir, par exemple, la description de Jacob (1969 : p. 100)....

  4. Les JR doivent construire et maintenir une crédibilité en tant qu’adversaire potentiel. Une « réputation de négociateur » est donc une ressource lorsqu’il faut faire valoir la crédibilité de son engagement personnel. En revanche, vu que le JO ne se préoccupe pas de maintenir une réputation de négociateur, il rencontre des difficultés pour attester de sa crédibilité lorsqu’il faut trouver un accord [11][11] Voir Ross (1970 : p. 156 et suiv.) ; Schelling (1963 : p. 22....

  5. Les joueurs répétés peuvent parier sur leurs chances de gain [12][12] Ross (1970 : p. 214) souligne que l’expert en assurance,.... En effet, pour le JO, plus l’affaire est risquée, plus il y a de chances qu’il adopte une stratégie « minimax » (c’est-à-dire qui minimise la probabilité d’une perte maximale) alors que pour le JR, vu que les enjeux sont relativement faibles, il peut adopter des stratégies susceptibles de maximiser ses gains sur le long terme [13][13] Il ne s’agit pas ici de toute la richesse dont dispose... même si cela peut impliquer une perte importante dans certaines affaires [14][14] Cf. l’indemnisation relativement plus importante pour....

  6. Les JR peuvent s’engager dans le jeu judiciaire aussi bien pour influencer les règles que pour bénéficier de résultats immédiats. Ils sont les seuls à vouloir consacrer des ressources à la transformation des normes existantes, en faisant par exemple du lobbying[15][15] Olson (1965 : p. 36 et suiv., 127) suggère dans son... (et l’expertise accumulée leur permet de le faire de façon convaincante).

  7. À la différence des joueurs occasionnels, les joueurs répétés peuvent agir en justice juste pour influencer les règles. Ces deux types de joueurs ont une perception différente de ce qui constitue une issue favorable. Le JO sera peu intéressé par les conséquences de son affaire sur les intervenants ultérieurs car ce qu’il risque à court terme est très important et parce que, par définition, il n’est pas concerné par les cas similaires qui se présenteront dans le futur. À l’inverse, pour le JR, tout ce qui peut influer de façon positive – pour lui – sur les décisions futures constitue une issue favorable. On peut donc en déduire que la probabilité sera d’autant plus faible pour le joueur de se sentir concerné par les règles qui régiront les cas ultérieurs que l’enjeu sera relativement important pour lui, et que la chance qu’il se retrouve dans une situation similaire sera plus improbable. Il s’agira, par exemple, du cas de deux parents qui se disputent la garde de leur enfant unique, de celui d’un boxeur professionnel en conflit avec l’administration fiscale pour des arriérés d’impôts, ou encore d’un accusé qui risque la peine de mort. À l’inverse, un joueur pour qui l’affaire en cours n’a pas grande importance en tant que telle, mais qui prévoit d’être impliqué dans des affaires similaires dans le futur (par exemple l’administration fiscale, une agence d’adoption, ou les services du procureur) est plus susceptible d’être intéressé par le droit en vigueur.

    Ainsi, si dans l’analyse d’un cas, nous distinguons les effets concrets des effets relatifs aux normes [16][16] Ceci correspond exclusivement aux situations dans lesquelles..., on peut s’attendre à ce que dans le premier cas, le joueur occasionnel cherche à maximiser ses gains tangibles, alors que le joueur régulier, même s’il cherche également à les maximiser dans une série de « n » cas, reste prêt à en concéder une partie, comme une victoire dans une affaire, contre une évolution des normes qui lui serait favorable (ou une limitation de l’évolution des règles en sa défaveur) [17][17] Ceci ne signifie pas que le gain ou le préjudice au.... Nous avons aussi considéré que le système était engorgé et que les arrangements transactionnels étaient répandus. On peut s’attendre à ce que les joueurs réguliers recourent à des arrangements transactionnels lorsqu’ils entrevoient une issue défavorable [18][18] Notre hypothèse est que l’arrangement transactionnel.... Mais comme ils peuvent s’attendre à être confrontés à des litiges similaires dans l’avenir, ils sont susceptibles de choisir la voie judiciaire ou même de faire appel lorsqu’il peut en découler une jurisprudence favorable [19][19] Le représentant du gouvernement n’exerce de pourvoi.... De son côté, le JO peut facilement être convaincu de renoncer à une « bonne » évolution du droit en échange d’une compensation matérielle. On peut donc considérer que l’ensemble des « précédents » – c’est-à-dire des décisions pouvant influencer l’issue d’autres affaires similaires – est relativement biaisé en faveur des intérêts des JR [20][20] Macaulay (1966 : p. 99-101), dans son étude sur les....

    Ceci étant, nous ne prétendons pas que la configuration stratégique des parties soit l’unique facteur, ni même le facteur principal, qui détermine l’évolution des normes. Celle-ci dépend aussi de la culture académique, relativement autonome, de l’influence de divers courants intellectuels, ou encore de l’aversion au risque des décideurs. Mais dans la mesure où les juridictions sont passives, l’évolution des normes dépend des initiatives des parties. Autrement dit, nous voulons simplement attirer l’attention sur le fait que les JR ont davantage intérêt à faire avancer certaines affaires, et à en freiner d’autres. Cela n’empêche évidemment pas l’adoption d’une législation plus favorable aux joueurs occasionnels (ou, comme nous l’avons déjà mentionné, que les joueurs occasionnels puissent ne pas profiter de ces règles plus favorables).

    Avancer l’idée selon laquelle les JR peuvent souhaiter influer sur les règles elles-mêmes ne revient pas à leur attribuer ce seul objectif. En effet, si l’on note que toutes les règles ne s’appliquent pas ipso facto, c’est-à-dire ne deviennent pas effectives automatiquement, on peut dégager de nouveaux éléments qui jouent à l’avantage des JR.

  8. Les JR, en raison de leur expérience et de leur expertise, sont plus susceptibles d’identifier les règles qui vont avoir des effets réels, par opposition aux règles qui ont avant tout une valeur symbolique. Ce faisant, ils peuvent concentrer leurs efforts sur les changements de règles susceptibles d’avoir des effets tangibles. Ils peuvent ainsi concéder des défaites symboliques contre des gains bien réels.

  9. Étant donné que le degré de diffusion des normes dépend en partie des ressources à la disposition des parties (en termes de savoir, de présence, d’expertise et d’argent), les JR sont plus à même de mobiliser les ressources permettant de diffuser efficacement les règles qui leur sont favorables.

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Les JR ne sont pas exactement les « dominants », les « haves », (en termes de pouvoir, de fortune et de statut) et les JO ne sont pas nécessairement des « dominés », des « have-nots ». Cependant, dans le contexte américain, les JR sont très souvent des joueurs d’une plus grande envergure, plus riches et plus puissants que ne le sont la plupart des JO. Autrement dit, même si ces catégories se recoupent, il existe des exceptions notables. Certains JR peuvent être pauvres (par exemple des clochards), ou peuvent se comporter comme les défenseurs des pauvres (ce que fait le gouvernement de temps en temps), d’autre part, des JO peuvent être riches, comme certains accusés de crimes. Ce que permet cette analyse est avant tout de mettre en évidence la partie qui est avantagée dans la configuration induite par un litige, et de signaler la façon dont certains joueurs tendent à conforter leur avantage initial et à l’accroître au détriment des autres [21][21] Évidemment, à l’intérieur des contraintes liées à leur.... Ce biais en faveur de certaines parties permet de comprendre comment un système juridique formellement neutre peut reproduire et même augmenter les avantages des dominants, au détriment de ceux qui étaient déjà défavorisés [22][22] La compatibilité entre l’égalité formelle et la domination....

Digressions sur l’esprit de contentieux

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Nous avons considéré jusqu’à présent que les JO étaient relativement indifférents au dénouement des affaires judiciaires du point de vue de leur portée normative. Néanmoins, on peut considérer que ce degré d’intérêt peut varier en fonction des groupes sociaux auxquels appartiennent les JO. Pour certains, la possibilité formelle de revendiquer des droits peut être valorisée de façon intrinsèque, au détriment de la prise en compte des effets concrets d’un litige. D’autres peuvent en revanche manifester une certaine indifférence à l’égard des règles au profit d’un intérêt pour les résultats concrets. Le niveau et la distribution de cette préoccupation à l’égard des règles formelles peuvent affecter les positions stratégiques relatives des JR et des JO. Par exemple, plus une population sera soucieuse de l’existence de règles, moins il sera facile pour un JR de se ménager un avantage en conduisant une véritable politique en matière d’arrangements transactionnels.

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Il ne faut toutefois pas confondre l’importance théorique qu’une population accorde aux normes ou à la possibilité de faire valoir ses droits et : (1) le fait de se tourner prioritairement vers un système de recours officiel, (2) la grande valeur accordée aux règles sur un plan symbolique. De manière relativement indépendante de leur appréciation des effets produits par les normes, on peut s’attendre à ce que des différences existent entre les groupes relativement à leur appréciation de l’opportunité et des avantages liés au fait de se tourner en priorité vers le contentieux [23][23] Voir Hahm (1969) ; Kawashima (1963) pour une description.... Ces attitudes différentes peuvent avoir des effets sur les positions des parties d’un point de vue stratégique. Par exemple, plus la réticence à se tourner vers les tribunaux est grande au sein d’une population, plus il est difficile pour un JO de déposer plainte ou de soutenir un recours, alors qu’à l’inverse cela renforce l’avantage dont bénéficie les JR (si l’on considère que ces attitudes concernent des personnes, soit plutôt des JO que des JR dont on a vu qu’ils correspondaient le plus souvent à des organisations) [24][24] En général, l’aversion au recours judiciaire est moins....

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On ne peut pas déduire non plus que les variations observées dans la capacité à recourir aux tribunaux expriment exactement l’état d’une « conscience des droits » ou une préférence envers des normes formelles permettant de revendiquer des droits [25][25] Cf. Zeisel, Kalven et Buchholz (1959 : chap. 20). Voir.... Considérons par exemple la proposition selon laquelle le faible taux de litigiosité au Japon découlerait d’une conscience des droits subjectifs peu développée, par contraste avec les États-Unis où cette conscience serait plus prononcée [26][26] Henderson (1968 : p. 488) soutient qu’au Japon, à la.... Pourtant, si l’on considère l’importance des règlements à l’amiable et le faible taux d’appel dans ce pays, il semble difficile de croire que les Américains soient à ce point préoccupés par le fait de remporter des victoires sur le plan moral à travers l’appareil judiciaire [27][27] Pour un exemple instructif d’une réponse à un demandeur.... Mayhew évoque par exemple (1974 :p. 14, tableau 1) une enquête dans laquelle on avait demandé à des habitants de la région de Detroit comment ils avaient souhaité résoudre les « problèmes sérieux » auxquels ils avaient pu être confrontés. Seule une faible minorité d’entre eux (représentant 0 % des conflits locatifs, 2 % des problèmes de voisinage, 4 % des problèmes des litiges de consommations liés aux prix, 9 % des conflits avec des institutions publiques, 31 % des problèmes de discrimination) indiquaient avoir visé la « justice » ou la reconnaissance de leurs droits sur un plan juridique : « la plupart des personnes ont répondu qu’ils avaient avant tout cherché à régler leur problème rapidement ».

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De manière paradoxale, la faible valorisation des effets que l’on peut attendre de l’existence d’une norme peut coexister avec une valorisation de ces mêmes normes sur le plan symbolique. Edelman (1967 : chap. 2) propose à cet égard une distinction entre des publics distants, diffus et inorganisés, pour qui les règles sont une source de gratification symbolique, et des publics organisés et attentifs, directement concernés par les résultats concrets découlant de l’application des normes. Ce n’est donc pas parce qu’un public apprécie les gratifications symboliques associées à la promulgation de règles, qu’il se soucie de la manière dont les règles seront réellement respectées dans des affaires particulières. En revanche, les JR attentifs sont plus susceptibles de considérer les règles d’un point de vue instrumental, comme des ressources plutôt que comme des sources de gratification symbolique.

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Nous pouvons dès lors considérer les procès comme la résultante de diverses combinaisons de JO et de JR. Il est possible de construire une matrice telle que la figure 1, et de remplir les cases avec quelques exemples américains bien connus, fussent-ils approximatifs (nous ignorons, pour le moment, que les termes de JO et JR représentent les extrémités d’un continuum, plutôt qu’une paire de contraires).

Figure 1 - Une taxinomie des litiges en fonction de la configuration stratégique des partiesFigure 1
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À partir de ces exemples incomplets et approximatifs, essayons d’en dire plus au sujet du contenu de ces cases.

Première case : JO vs JO

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La plupart des cas correspondant à cette case concernent des affaires de divorce ou de tutelle. Une majorité d’entre eux (90 % des cas de divorce par exemple) ne seront pas contestés [28][28] Pour une description des litiges relatifs au divorce,.... On peut les considérer comme des pseudo-conflits, dans la mesure où un accord est recherché entre les parties, dont la ratification va prendre la forme d’une décision judiciaire. Lorsqu’il y a effectivement un conflit, celui-ci concerne souvent des parties qui entretiennent des liens personnels et qui se disputent à propos de biens qui ne peuvent réellement être partagés, en général sur fond de rancune et d’irrationalité. Elles font appel à la justice lorsque la relation a atteint son point de non-retour ; les tribunaux sont on ne peut plus éloignés de ce qui constitue d’habitude leur vie quotidienne. La loi est invoquée de manière ad hoc et instrumentale par les parties. Celles-ci peuvent avoir un intérêt à revendiquer leurs droits, mais aucune d’entre elles ne se sent concernée par l’évolution du droit (qu’il s’agisse, par exemple, de droit de garde ou de trouble de voisinage). Il y a par conséquent peu d’appel, peu de cas de référence (test cases), peu de ressources consacrées au développement des normes. La doctrine juridique reste vraisemblablement assez éloignée des pratiques quotidiennes et des représentations populaires sur ces questions [29][29] Pour une estimation des écarts entre le droit et des....

Seconde case : JR vs JO

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La plus grande partie des conflits se retrouve dans cette case – en fait, à peu près toutes les affaires courantes, à l’exclusion des cas de dommages personnels, de tutelle et de divorce. Les parties mobilisent le droit dans le traitement routinier des plaintes, et ce traitement fait partie de leur activité quotidienne [30][30] Dans la suite de cet essai, nous examinerons les données.... Les dossiers sont traités de façon standardisée, avec un faible investissement dans le traitement individualisé de chaque requête. D’ailleurs, les parties résolvent un grand nombre de cas de manière « informelle », en tenant compte de la décision que pourrait produire un tribunal (moins les coûts estimés liés au risque, aux charges fixes, au temps passé).

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À la différence du JO, le JR se préoccupe de l’état du droit. Pour autant que la loi lui soit favorable, elle est « suivie » scrupuleusement dans la pratique [31][31] Cette analyse suggère que lorsque les parties font... (permettant aux JR de réduire leurs coûts de transaction) [32][32] Voir Friedman (1967 : p. 806) pour ce qui concerne.... Les transactions sont conçues en fonction des règles par les créditeurs, la police, les conseils d’administration et autres JR [33][33] Voir la note 76 ci-dessous. Cf. la description de Skolnick.... En revanche, les règles favorables aux JO sont moins souvent immédiatement applicables – car les JO n’ont pas forcément conscience de la transaction sous-jacente à leurs actions – et moins bien observées dans les faits, car les JO ne disposent pas – contrairement aux JR – des moyens leur permettant d’en assurer la diffusion dans la pratique [34][34] De la même manière, lorsque les JO obtiennent des jugements....

Troisième case : JO vs JR

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Ces cas sont relativement rares, à l’exception des cas de dommages personnels. Ces derniers sont toutefois spécifiques car ils sont souvent soumis aux honoraires conditionnels, qui permettent d’engager une procédure sans avance de frais [35][35] On peut penser qu’un grand nombre de litiges correspondant.... Cependant, lorsque le dommage personnel résulte d’un accident de voiture, le contentieux est plutôt routinier et son règlement transactionnel est étroitement lié à la décision que l’on peut attendre des tribunaux. En dehors de ces cas, le contentieux que l’on trouve dans la troisième case n’est pas habituel. Il correspond généralement aux tentatives de certains JO de créer des moyens de pression sur des organisations avec lesquelles ils entretiennent une relation proche de la rupture (par exemple un employé en cours de licenciement, ou le gérant d’une franchise) [36][36] Summers (1960 : p. 252) indique que « dans plus de.... En général, le requérant JO se soucie assez peu de l’état du droit, contrairement au JR mis en cause.

Quatrième case : JR vs JR

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Considérons tout d’abord le cas le plus général, avant d’examiner les nombreux cas particuliers. On pourrait penser que cette case ne comporte que peu de cas. En effet, dans la mesure où les JR interagissent régulièrement [37][37] Babcock (1969 : p. 52-54) observe par exemple que les..., la possibilité d’anticiper des interactions futures mutuellement bénéfiques devrait susciter l’apparition des modes de contrôle bilatéraux informels [38][38] Les bonnes relations mutuelles anticipées peuvent concerner.... Les travaux qui portent sur les relations d’affaires ou le domaine des relations professionnelles semblent confirmer cette hypothèse [39][39] « “Pourquoi la doctrine en matière d’obligations contractuelles.... Les tribunaux sont saisis par les syndicats lorsqu’ils cherchent à s’implanter et par les directions qui cherchent à les en empêcher, mais beaucoup plus rarement lorsque des négociations sont en cours entre partenaires sociaux [40][40] Aspin (1966 : p. 2) rapporte que 70 à 75 % des plaintes.... Autrement dit, les entités dont les relations mutuelles sont censées avoir des résultats bénéfiques ne règlent pas leurs désaccords devant les tribunaux. Lorsqu’ils s’en remettent à une tierce partie, il s’agit le plus souvent d’une entité indépendante du système judiciaire (qu’il s’agisse d’arbitrage ou d’une instance de règlement des litiges interne), qui relève de normes locales plutôt que du droit en vigueur.

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Cependant, il existe de nombreuses exceptions à ce modèle. Tout d’abord, certains JR ne poursuivent pas tant des intérêts tangibles que la reconnaissance de certaines valeurs fondamentales. Il en est ainsi par exemple des organisations qui soutiennent des actions judiciaires conduites par des autorités religieuses contre l’État [41][41] Dans son étude sur les organisations intervenant dans.... Ainsi, lorsqu’il existe un conflit de valeurs entre JR (pour savoir qui a raison) et non un conflit portant sur des intérêts concrets (pour savoir qui a droit à quoi), la probabilité de trouver un accord ou de faire appel à un système autonome de règlement des litiges est plus faible [42][42] Cf. Aubert (1963 : p. 27 et suiv.) pour une distinction....

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Deuxièmement, le gouvernement est un type de JR particulier. La menace de retrait ou de rupture de relation qui donne force aux contrôles informels a peu de chances de s’exercer à son égard [43][43] Cette analyse s’appuie sur la distinction proposée.... La portée réelle de ce type de contrôles informels est donc limitée. L’existence de relations informelles entre les agences qui régulent et les entreprises régulées constitue toutefois une exception bien connue. Les entreprises régulées peuvent brandir d’autres menaces que leur improbable retrait, comme par exemple le soutien à l’opposition politique. Mais plus l’entité gouvernementale aura un rôle important, moins la menace de retrait sera effective, et plus grande sera la probabilité qu’une partie cherche à mobiliser des alliés externes au moyen d’un recours en justice, tout en continuant parallèlement à maintenir la relation existante. Ceci vaut également pour les monopoles qui, comme le gouvernement, se caractérisent par le fait d’être relativement immunisés contre le risque de retrait de la partie adverse [44][44] On estime qu’au début des années 1960, on arbitrait.... Les JR engagés dans des relations de type monopolistique vont parfois recourir à des contrôles formels, un peu par provocation, pour donner de la crédibilité à leurs menaces, et afin de donner des gages à certains types de publics. On peut donc penser qu’il y aura plus d’actions judiciaires engagées par le gouvernement ou contre le gouvernement dans l’ensemble impliquant deux JR. Il existe une seconde raison de penser qu’il y aura davantage de recours à la justice quand le gouvernement est partie au procès. La notion de « gain » (politique tout autant que monétaire) est souvent plus contingente et plus problématique pour les entités gouvernementales que pour d’autres, telles que les acteurs économiques privés ou les groupes d’intérêt. Dans certains cas, les tribunaux peuvent redéfinir la conception du « gain » de l’administration, en imposant une interprétation d’une politique publique qui fait autorité. Dès lors, les agences gouvernementales peuvent préférer externaliser ce type de décision en recourant aux tribunaux. De la même manière, leurs opposants peuvent être incités à agir en justice contre le gouvernement dans l’espoir d’obtenir un changement d’orientation de ses objectifs.

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Un autre cas particulier correspond à la situation où les deux parties sont des JR, sans avoir toutefois de relations régulières l’une avec l’autre (deux compagnies d’assurance par exemple). À la différence des cas – impliquant l’État ou des monopoles – dans lesquels les parties sont liées de façon tellement inextricable que la force des contrôles informels en devient limitée, en l’occurrence les deux parties ne sont pas suffisamment liées pour avoir intérêt à se contrôler mutuellement : il n’y a aucun risque de souffrir du retrait de l’autre ! Le grand contrat isolé qui se voit rompu, ou le sort d’une entreprise indépendante, voilà les principales sources de différends.

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En cas de conflit entre deux JR, on peut s’attendre à ce que des sommes importantes soient consacrées au développement des normes, à ce qu’il soit plus souvent fait appel des décisions, et à une évolution rapide et élaborée de la doctrine. On peut également s’attendre à ce que les pratiques des parties soient plus articulées aux règles produites, puisqu’elles peuvent investir des moyens pour s’assurer de l’application des normes qui leur sont favorables.

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Ces différentes hypothèses nous permettent d’esquisser à grands traits la forme prise par le contentieux et les facteurs qui y sont associés. La grande masse des procès se retrouve dans la seconde case, beaucoup moins dans la troisième. Cette grande masse est traitée de manière routinière et implique des parties étrangères les unes aux autres (qui n’ont pas de relation mutuelle continue), qui ont rompu [45][45] Cette relation peut très bien n’avoir jamais existé..., et qui sont très inégales du point de vue de leur taille. L’une des parties est une organisation bureaucratique « professionnelle » (au sens d’une occupation lucrative) qui bénéficie d’avantages stratégiques. Les contrôles informels entre les parties sont faibles ou inefficaces, et leur relation est plutôt susceptible de s’établir et d’être définie sur la base de règles officielles. En cas de conflit, ces règles sont aménagées pour tenir compte des coûts de transaction et mobilisées à bon escient à l’avantage des parties. À l’inverse, les cases i et iv concernent des situations moins fréquentes, mais qui sont aussi plus individualisées. Elles concernent des parties de taille comparable, qui entretiennent des relations complexes sur le long terme, allant de pair avec des formes de contrôle informel. Les conflits apparaissent quand la relation n’a plus réellement d’avenir ; quand son caractère « monopolistique » affaiblit les contrôles informels et que les parties peuvent avoir intérêt à chercher des alliés en dehors afin de modifier le rapport de force ; ou quand les parties cherchent à faire valoir des valeurs dissemblables.

II - Les avocats

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Que se passe-t-il lorsqu’on fait entrer les avocats dans le jeu ? Les parties qui ont des avocats s’en sortent mieux [46][46] Ross (1970 : p. 193) montre par exemple que les victimes.... Ces derniers sont eux-mêmes des joueurs réguliers. Est-ce que leur présence est un facteur de rééquilibrage entre les parties, contribuant ainsi à réduire l’avantage dont bénéficient les joueurs répétés ? Ou, au contraire, est-ce qu’elle contribue à amplifier les avantages initiaux de leurs clients joueurs réguliers ? On peut penser que les JR (qui ont tendance à être des entités d’une certaine taille) ont les moyens de s’assurer des services juridiques de manière constante, en grande quantité, en s’assurant de leur disponibilité future et à un prix élevé. Ils bénéficieraient de ce fait de services d’une meilleure qualité. Ils peuvent avoir accès à de meilleures sources d’information (surtout lorsque l’accès à l’information juridique est difficile) [47][47] En l’occurrence, les entraves à l’information diffèrent.... Mais le JR ne va pas seulement disposer des meilleurs talents dès le départ, il va, dans l’ensemble, bénéficier d’une meilleure continuité, d’un meilleur suivi des dossiers, d’un travail d’anticipation et de prévention, de l’expérience et de l’expertise dans des domaines spécialisés, et il va avoir plus de contrôle sur son avocat.

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On pourrait par ailleurs s’attendre à ce que l’influence des « services juridiques » sur les avantages du JR dépende du degré d’organisation de la profession. Ceci nous permettrait d’avancer que plus les membres de la profession peuvent s’identifier à leurs clients (c’est-à-dire moins ils ont d’indépendance à leur égard, indépendance qui résulterait de leur loyauté au système judiciaire ou à leur mode d’organisation professionnelle), plus le déséquilibre initial est amplifié [48][48] Parsons (1954 : p. 381 et suiv.) et Horsky (1952 : chap. 3).... Autrement dit, plus les relations entre l’avocat et le client seront étroites et durables, plus la loyauté de l’avocat ira à son client plutôt qu’au système judiciaire ou à sa profession, et plus significatifs seront les avantages liés à une stratégie cohérente appuyée sur l’expérience [49][49] Bien que le lieu ne soit pas approprié, esquissons....

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Qu’en est-il de la spécialisation au sein du barreau ? Est-ce qu’on ne pourrait pas imaginer que celle-ci gomme en partie les avantages des joueurs réguliers, en procurant aux joueurs occasionnels un spécialiste qui, sans entrer en contradiction avec ses propres intérêts en termes de carrière, serait intéressé à obtenir une solution favorable aux joueurs occasionnels pris de façon générale ? Est-ce que cet avocat spécialisé deviendrait de ce fait l’équivalent fonctionnel d’un joueur régulier ? Les avocats spécialisés peuvent être classés selon trois critères : (1) une spécialisation juridique (droit des brevets, divorce, etc.) ; (2) une spécialisation en fonction du type de clients représentés (par exemple lorsqu’il s’agit de juristes d’entreprise) et (3) une spécialisation liée au type de droit et à une partie dans le conflit (par exemple les défenseurs de victimes d’accidents, de personnes accusées de crime, ou de travailleurs en matière de droit du travail). À l’inverse de ces derniers, les avocats spécialisés en matière de divorce ne représentent pas seulement les maris ou les femmes [50][50] Il est possible qu’une telle spécialisation apparaisse...., pas plus que les avocats spécialisés en matière immobilière ne cherchent à représenter que des vendeurs ou des acheteurs. Néanmoins, les avocats spécialisés en droit du travail ou en droit fiscal, en droit des actions et des produits dérivés se spécialisent non seulement dans un domaine du droit, mais aussi en représentant une partie plutôt que l’autre. De tels spécialistes peuvent représenter des joueurs occasionnels ou réguliers. La figure 2 donne quelques exemples bien connus de ces différentes sortes de spécialistes.

Figure 2 - Une typologie des juristes spécialisés[51][51] NdT : National Association for the Advancement of Colored...Figure 2
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On voit que la plupart des spécialisations répondent aux besoins de certains types de JR. Il convient de noter que les spécialistes au service de joueurs occasionnels présentent certains traits caractéristiques. Tout d’abord, ils ont tendance à se trouver aux « plus bas échelons » de la profession. Comparés aux avocats qui ont pour clients des joueurs réguliers, les avocats de JO sont souvent issus de milieux populaires. Ils ont plus souvent suivi des formations en droit dans des universités locales, privées ou en cours du soir, et ils ont tendance à pratiquer leur profession individuellement plutôt que dans de grands cabinets. Ils ne bénéficient pas non plus d’un grand prestige professionnel [52][52] Pour des analyses sur la stratification au sein de... (il va sans dire que cette corrélation est tout à fait imparfaite : certains avocats qui défendent des joueurs occasionnels ne possèdent pas ces caractéristiques, contrairement à d’autres avocats de JR ; néanmoins, on peut dire que dans l’ensemble on retrouve ces grandes caractéristiques).

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Deuxièmement, les spécialistes qui défendent des JO ont souvent des problèmes pour mobiliser leur clientèle (du fait du faible degré d’information des JO), et font face à des barrières « éthiques » imposées par la profession, qui interdit notamment la sollicitation de clientèle, la publicité, la rétribution de la recommandation d’un confrère, l’avance de frais en faveur d’un client, etc. [53][53] Voir Reichstein (1965), Northwestern University Law....

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Troisièmement, le caractère épisodique et ponctuel de la relation entre le client JO et l’avocat tend à favoriser la délivrance de services juridiques stéréotypés et peu créatifs. Carlin et Howard (1965 : p. 385) ont ainsi mis en évidence que :

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La qualité du service rendu aux clients les plus pauvres est […] affectée par le caractère occasionnel des évènements pour lesquels ils se rendent chez un avocat (tel qu’un divorce, une mise en cause dans une affaire criminelle, un accident grave). Si on combine ce caractère épisodique avec le fait que les honoraires sont peu élevés, cela encourage inévitablement un traitement en série des affaires. L’avocat consacrera de ce fait peu de temps et peu d’intérêt à chaque dossier, car il a peu, voire aucune, incitation à traiter chaque affaire comme un cas singulier. D’ailleurs, il ne souhaite pas en règle générale aller plus loin que ce que lui dit son client et, dans ce cas, les dossiers ne sont acceptés que lorsqu’il y a une raison d’agir clairement identifiée, c’est-à-dire quand il n’y a pas de doute quant aux catégories juridiques à mettre en œuvre, et peu d’incertitudes relatives au résultat.

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Quatrièmement, même s’ils sont eux-mêmes des joueurs répétés, il est difficile pour ces spécialistes de développer des stratégies optimales. En effet, ce qui peut être considéré comme une bonne stratégie pour une compagnie d’assurance ou un procureur – qui choisit de sacrifier quelques affaires pour en gagner d’autres – apparaît tout à fait contraire à l’éthique lorsqu’il s’agit de défendre un criminel ou une victime d’accident [54][54] « Le code de déontologie interdit à l’avocat d’un JO.... L’avocat ne peut pas se permettre d’appliquer la théorie des grands nombres aux cas individuels comme s’ils constituaient un JR [55][55] Ross (1970 : p. 82) indique qu’il peut y avoir un conflit....

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Réciproquement, les contraintes liées au traitement routinier et standardisé de toute une série d’affaires de JO peuvent inciter l’avocat à ne pas maximiser l’avantage d’un joueur occasionnel pris isolément. Ainsi, Rosenthal (1970 : p. 172) a montré que « pour toutes les plaintes [relatives à la réparation de préjudices personnels], à l’exception des plus importantes, un avocat perd de l’argent s’il prépare une affaire consciencieusement sans chercher un règlement à l’amiable le plus rapidement possible ».

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Pour l’avocat représentant des JO, et qui de ce fait a une clientèle changeante, le « client » permanent est le tribunal, les parties adverses, ou les intermédiaires qui lui fournissent sa clientèle. Pour les avocats pénalistes, par exemple, il y a un intérêt évident à maintenir de bonnes relations de collaboration avec les autres membres de la petite communauté des juridictions criminelles [56][56] Blumberg (1967 : p. 47) note : « L’avocat [de la défense],.... Carlin note également que les avocats des grandes villes qui défendent des JO développent une loyauté particulière à l’égard des intermédiaires.

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Lorsque les avocats sont spécialisés en matière de préjudices personnels, d’impôts locaux, de recouvrements d’impayés, de droit pénal, et dans une certaine mesure, en matière de divorce, les relations avec le client […] passent en général par un intermédiaire ou un fournisseur d’affaires qui est le plus souvent un confrère ou un profane. Dans ces domaines de la pratique, l’avocat est avant tout préoccupé par la satisfaction de cet intermédiaire et par l’obtention de son approbation, davantage en tout cas que par la satisfaction de son client. La source de sa clientèle est en effet plus importante que son client pris isolément, surtout lorsqu’il y a peu de chances que celui-ci fasse de nouveau appel à ses services ou lui envoie d’autres clients. En soi, le client n’est pas grand-chose : on peut l’exploiter à fond.

Dans ces conditions, lorsqu’un avocat reçoit un client […], il n’a pas tant gagné un client qu’accru son activité et, par son attitude, l’avocat ressemble avant tout à quelqu’un qui reçoit une nouvelle marchandise ou qui accroît son volume de production d’un certain type de bien.

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L’existence d’un barreau spécialisé dans la défense de JO devrait permettre de compenser l’écart en termes de compétences, de produire des économies d’échelles, de faciliter l’engagement personnel en faveur d’accords à l’amiable favorables, et plus généralement de relations personnelles. Mais, en réalité, cela ne suffit pas à compenser les avantages stratégiques fondamentaux dont bénéficient les JR – leur capacité à structurer la transaction, à prendre des paris, à influencer le développement des règles tout comme la mise en œuvre des politiques publiques.

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En s’identifiant à l’une des parties, les avocats spécialisés pourraient devenir des lobbyistes, des entrepreneurs de morale, des porteurs de réforme en faveur de tel ou tel camp. Cependant, les avocats ont collectivement un intérêt à entretenir l’idée d’une certaine complexité, une « mystique » du droit, afin que les clients en contact avec leur domaine juridique soient incapables de s’y retrouver [58][58] Cf. Consumer Council (1970 : p. 19). Pour ce qui concerne.... On ne peut donc attendre des avocats qu’ils défendent des réformes bénéfiques du seul point de vue de leurs clients. Il faut plutôt s’attendre à ce qu’ils cherchent à optimiser la position de leurs clients, sans nuire à leur propre situation. Autrement dit, les avocats spécialisés ont intérêt à maintenir un cadre qui rende toute amélioration (ou quoi que ce soit d’autre) relativement problématique, tout en étant favorable à des transformations qui améliorent les positions de leurs clients à l’intérieur de ce cadre (on peut prendre pour exemple le cas du lobbying des avocats spécialisés dans les dommages personnels et la défense criminelle). La défense de leurs intérêts peut se combiner avec leur engagement idéologique : la préférence des avocats en faveur d’un ensemble de règles complexes et précises, de procédures contradictoires, et d’un processus de prise de décision individualisé [59][59] Stumpf et al. (1971 : p. 60) suggèrent que les réponses.... Ainsi, tout comme la culture du client affecte sa position stratégique, la culture professionnelle affecte celle de l’avocat.

III - Le cadre institutionnel

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On voit bien que les avantages stratégiques dont bénéficie le JR peuvent être renforcés par les avantages liés au mode de distribution des services juridiques. Ces deux éléments sont liés aux avantages conférés par certains traits distinctifs des institutions chargées du traitement des plaintes : la passivité et l’encombrement.

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Les institutions judiciaires sont passives, tout d’abord, au sens donné par Black lorsqu’il les décrit comme « réactives » – c’est-à-dire qu’il faut qu’un plaignant prenne l’initiative – ce qui confère un avantage au requérant informé et capable de surmonter la barrière du coût et de se repérer dans des normes procédurales complexes [60][60] Black (1973 : p. 141) a montré que les prises de distance.... Les institutions sont également passives parce qu’une fois que la porte de l’institution a été franchie, chaque partie doit faire avancer son affaire [61][61] La passivité des juridictions peut être variable. Cf..... Même si un officiel préside et joue le rôle d’arbitre, l’évolution de l’affaire, la collecte des indices et la présentation des preuves sont laissées à l’initiative des parties et dépendent de leurs ressources [62][62] Homberger (1970 : p. 31-31). Pour une description de.... Ce faisant, les parties sont traitées comme si elles avaient au départ les mêmes ressources économiques, les mêmes capacités d’enquête et les mêmes compétences juridiques (cf. Homberger, 1971 : p. 641). Ce n’est évidemment pas le cas la plupart du temps or, plus les parties se voient déléguer des responsabilités, plus cela confère un avantage à la partie la plus riche [63][63] Comme Rothstein (1974 : p. 506) le résume, les honoraires..., la plus expérimentée et la mieux organisée [64][64] On peut mentionner un autre ensemble de limitations....

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L’encombrement chronique qui caractérise les institutions judiciaires renforce encore les déséquilibres liés à la passivité des juridictions [65][65] Voir les analyses de Saaris (1967) sur les ressources.... En effet, il y a en règle générale bien plus de requêtes qu’il n’y a de ressources pour les traiter individuellement de manière rigoureuse. Cet engorgement, sous ses différentes formes, incite les plaignants à transiger plutôt qu’à aller jusqu’au jugement :

  1. en les faisant attendre (ce qui diminue la valeur de ce qu’ils peuvent escompter) ;

  2. en occasionnant des frais (pour poursuivre l’affaire) ;

  3. en conduisant les responsables institutionnels à valoriser la diminution du stock d’affaires pendantes, à décourager le traitement juridictionnel au profit des arrangements à l’amiable, du traitement routinisé et standardisé des affaires [66][66] Le fait de remplacer un jugement par une transaction... ;

  4. en suscitant l’adhésion au fait d’adopter des règles restrictives permettant de dissuader le recours à la justice [67][67] Voir Friedman (1967 : p. 798 et suiv.) sur la façon....

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Ainsi, l’encombrement des tribunaux augmente les coûts et les risques liés au recours à la justice, protège les règles existantes de toute remise en cause et restreint les opportunités de changement des règles [68][68] Cf. Foote (1956 : p. 645) sur la rareté des appels.... Tout concourt donc à favoriser ceux qui profitent des règles en vigueur.

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Deuxièmement, dans la mesure où l’engorgement des tribunaux rend difficile la contestation des pratiques existantes, il avantage tous ceux qui profitent de la non-application – ou de la violation – de certaines règles censées protéger leurs adversaires.

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Troisièmement, la surcharge tend aussi à protéger les « possédants » – la partie qui détient les ressources ou les biens – plutôt que les plaignants [69][69] Dans une procédure pénale, le « possédant » jouit également.... Dans la plupart des cas, cela revient à favoriser les JR au détriment des JO, puisque les JR sont en général ceux qui jouent ce rôle dans le contrat [70][70] Voir Leff (1970a : p. 22) en ce qui concerne la tendance....

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En dernier lieu, cette situation de surcharge signifie que les ressources disponibles ne permettent pas de répondre à toutes les attentes exprimées à l’égard du système, ou encore qu’il y beaucoup de règles et de droits « dans les livres » qui ne peuvent en réalité ni être respectés, ni être mis en œuvre. Dès lors se pose la question de l’ordonnancement des priorités dans l’allocation des ressources. Il y a tout lieu de penser que les juges, la police, l’administration et les autres autorités en charge de ces entités aux marges d’action réduites accordent plus d’attention aux publics les plus organisés, les plus présents, les plus influents [71][71] Par exemple, la juridiction que Zeisel et al. (1959 : p. 7).... Là encore, cela tend à favoriser les JR.

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En conclusion, l’engorgement et la passivité des dispositifs institutionnels créent un cadre favorable au déploiement des avantages stratégiques et juridiques dont disposent les JR [72][72] Cette analyse n’a pas considéré de manière séparée....

IV - Les règles [73][73] Nous voudrions souligner que le terme « règles » est...

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Nous partons ici de l’hypothèse selon laquelle les normes existantes tendent à favoriser les intérêts les mieux établis et culturellement dominants [74][74] Même si on considère que chaque occasion de formulation.... Cela ne signifie pas pour autant que les règles soient explicitement conçues pour favoriser ces intérêts [75][75] C’est parfois le cas, par exemple, pour les règles..., mais plutôt que les groupes qui sont devenus dominants ont réussi à articuler leurs propres pratiques aux règles préexistantes [76][76] L’association moderne entre certains vendeurs et prêteurs.... Les règles plus impartiales ou favorisant les plus démunis ne bénéficient que de ressources limitées pour leur mise en œuvre. Or, comme nous l’avons montré, cette répartition de ressources tend à donner plus d’importance aux règles protégeant et favorisant les intérêts matériels des groupes les mieux organisés et les plus influents. En outre, les exigences liées au droit à un procès équitable ont tendance à empêcher ou freiner toute action précipitée, ce qui revient naturellement à protéger les propriétaires et les titulaires de droits au détriment du plaignant [77][77] Pour donner des exemples de possédants-défendeurs qui....

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Enfin, les règles sont suffisamment complexes [78][78] Cf. la remarque de Tullock (1971 : p. 48-49) selon... ou problématiques (ou plutôt susceptibles d’apparaître comme telles si une quantité suffisante de ressources est utilisée à cette fin) que les différences de quantité et de qualité dans les services juridiques peuvent affecter les capacités à en tirer profit [79][79] Voir Laufer (1970) pour un exemple de la force acquise....

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Nous arrivons ainsi à la troisième figure, qui résume les raisons pour lesquelles les « dominants » s’en tirent mieux que les autres. Ce tableau permet de souligner les strates d’avantage dont jouissent les différentes – mais largement sécantes – catégories de dominants, avantages qui s’entrecroisent, se protègent et se fortifient mutuellement.

Figure 3 - Pourquoi ce sont toujours les mêmes qui s’en sortent bien*Figure 3

* Dans le sens d’une occupation qui permet de gagner sa vie.

V - Les alternatives au système officiel

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Nous avons jusqu’à présent discuté du recours au système officiel qui permet de soumettre des plaintes ou de se défendre. Or il se trouve que le recours à ce système par des plaignants (ou des requérants) n’est qu’une solution parmi d’autres. Nous allons à présent considérer les rapports entre, d’une part, les caractéristiques du système officiel et ses usages et, d’autre part, ses alternatives. Parmi ces alternatives, on retrouve les possibilités suivantes :

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(1) Ne rien faire – « laisser tomber », ne pas se plaindre, ne pas revendiquer. C’est la réaction la plus fréquente chez les « plaignants » qui manquent d’information ou de possibilité d’accès au système judiciaire [80][80] Voir Levine et Preston (1970) sur les contours de l’« inaction » ;..., ou chez tous ceux qui décident en toute connaissance de cause que les gains seraient trop faibles et les coûts trop élevés (y compris en termes psychiques, le fait de se porter devant les tribunaux pouvant être considéré comme une activité dégradante). Les coûts sont renchéris par le manque d’information et de compétence, et cela comporte des risques. Certains acteurs institutionnels (la police, les administrations, le parquet) sont également tentés par l’inaction lorsqu’ils ne disposent pas de toutes les informations nécessaires concernant les violations des règles, n’ont pas assez de ressources, ou lorsqu’ils ont des objectifs qu’ils se contentent de remplir, des priorités à respecter, etc. [81][81] Voir Rabin (1972) et Miller (1969) (procureurs) ; LaFave....

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(2) La « défection » – se retirer d’une situation ou d’une relation en déménageant, en démissionnant, en y mettant un terme, en trouvant d’autres partenaires, etc. Il s’agit bien sûr d’une manière courante de résoudre un certain nombre de problèmes. Comme lorsqu’on « laisse tomber », c’est une alternative au recours au système officiel – même si l’existence de la possibilité de ce recours peut être importante pour crédibiliser les alternatives [82][82] Pour ce qui concerne la défection ou le retrait comme.... Cependant, la mise en œuvre de cette option dépend de plusieurs éléments : la disponibilité d’autres opportunités ou d’autres partenaires (et des informations les concernant), les coûts de retrait, de transfert, de réinstallation, de développement de nouvelles relations, la force des liens associés à la situation antérieure, l’existence et le coût d’autres solutions [83][83] Il existe évidemment certains cas (tels que le divorce....

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(3) Le recours à des systèmes de contrôle officieux – il existe de nombreux modes de règlements des litiges hors des tribunaux officiels qui sont bien connus. Il faut toutefois distinguer : (a) les modes de règlements des litiges rattachés institutionnellement et de façon normative à l’institution judiciaire (par exemple concernant des litiges liés aux accidents automobiles ou le traitement des chèques sans provision) et (b) les modes de règlement des litiges relativement indépendants des systèmes institutionnels en termes de normes et de sanctions (par exemple, les modes de règlement internes au monde des affaires, à des groupes religieux ou à des gangs).

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Les systèmes de résolution de conflits que nous pouvons qualifier de « connexes » se confondent plus ou moins avec le système officiel. On pourrait les classer en fonction de leur proximité avec le fonctionnement du système judiciaire officiel. On peut mettre en évidence un continuum, qui va des situations où les parties résolvent leurs différends en ayant en tête les règles et les sanctions officielles, en passant par des situations où elles invoquent directement les autorités, ou encore par celles où les transactions sont agréées ou imposées par des instances jusqu’aux cas où il y a une résolution judiciaire proprement dite (figure 4). Tout au long de cette diagonale, les sanctions relèvent de la compétence du système officiel (même si ce n’est pas toujours conforme aux conditions établies par le droit le plus pur) [84][84] Ce terme est utilisé pour faire référence au droit.... Les normes ou les règles qui y sont appliquées sont en quelque sorte une version des règles officielles, en modulant les coûts de transactions, et en incluant les distorsions résultant de l’usage sélectif des normes par les parties.

Figure 4 - Systèmes de règlement des conflits « connexes »a,b,c,d,e,f,g,hFigure 4

a. Jacob (1969).

b. O’Gorman (1963) ; Virtue (1956).

c. Foote (1956) ; Spradley (1970).

d. Newman (1966 : chap. 3) ; McIntyre et Lippman (1970).

e. Beutel (1957 : p. 287 et suiv.) ; l’opération du département des fraudes et des plaintes chez McIntyre (1968 : p. 470-471).

f. Woll (1960) ; cf. le « système de règlement [des litiges] formel et informel au bureau des véhicules motorisés », décrit par Macaulay (1966 : p. 153 et suiv.).

g. Ross (1970).

h. Cameron (1964 : p. 32-36).

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Il faut toutefois faire une distinction entre ces systèmes connexes de justice, au rabais ou privatisés, et les systèmes informels de « justice privée » qui font référence à d’autres normes et à d’autres types de sanctions. Ces derniers systèmes sont caractéristiques d’ensembles de personnes en interaction continue, par exemple au sein d’un groupe organisé, d’une profession ou d’une université [85][85] Le règlement des litiges « privés » peut en principe.... En classant les différents systèmes en fonction du mode d’intervention des tierces parties, on peut mettre en évidence deux dimensions. La première est le degré de formalisation, d’élaboration et de visibilité des normes applicables, c’est-à-dire le degré d’organisation du système normatif. La seconde dimension renvoie au pouvoir d’initiative et à l’autorité conférée à la tierce partie, c’est-à-dire au caractère plus ou moins organisé de la sanction. Les hypothèses relatives aux caractéristiques des systèmes de justice privés sont présentées dans la figure 5.

Figure 5 - Systèmes de règlement « privés »a,b,c,d,e,f,g,hFigure 5

a. Columbia J. of Law and Social Problems (1970, 1971) ; Shriver (1966) ; Ford (1970 : p. 457-479).

b. E.g., l’association internationale des transports aériens (Gollan, 1970) ; associations et ligues des sports professionnels (Goldpaper, 1971).

c. Mentschikoff (1961 : p. 859).

d. Bonn (1972) ; Mentschikoff (1961 : p. 856-857).

e. Gellhorn, 1966 ; Anderson (1969 : chap. 4, 5).

f. E.g., la gestion du travail (Simkin, 1971 : chap. 3) ; MacCallum (1967).

g. E.g., rubrique « droit des consommateurs » d’un journal, bureaux d’éthique commerciale.

h. Macaulay (1963 : p. 63-64) ; Leif (1970a : p. 29 et suiv.).

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Notre distinction entre systèmes de justice « connexes » et systèmes de justice « privés » ne doit pas non plus être considérée comme une dichotomie rigoureuse. Elle permet plutôt d’identifier un continuum au long duquel ordonnancer les différents modes de règlements des litiges [86][86] Cette distinction n’ignore pas le recoupement et les.... Il y a une différence claire entre les systèmes connexes permettant d’organiser les transactions relatives aux accidents de voiture ou aux chèques en bois, et les systèmes privés tels que le système de régulation interne à la mafia (Cressey, 1969 : chap. 8, 9 ; Ianni, 1973) ou à la communauté chinoise [87][87] Voir les analyses de Doo (1973) ; Light (1972, chap. 5,.... Les systèmes de régulation interne des universités, des églises ou des milieux d’affaires se situent quelque part entre les deux [88][88] Cf. la discussion de Mentschikoff (1961) sur les différents.... On pourrait donc se représenter ces différents systèmes sur une échelle allant du système de règlement officiel des litiges jusqu’aux dispositifs orientés vers lui en passant par ceux qui sont relativement indépendants, qu’ils soient fondés sur des valeurs similaires ou tout à fait différentes (voir figure 6) [89][89] Le prolongement en pointillé de l’échelle sur la figure 6....

Figure 6 - Une échelle des modes de règlement, de l’officiel au privéFigure 6
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On peut supposer que ce n’est pas par hasard que certains différends sont fréquemment régulés par des acteurs officiels ou des systèmes connexes et ce de manière efficace, alors que d’autres conflits relèvent de systèmes de régulation où l’intervention d’autorités officielles et connexes est plus restreinte. Quelles activités va-t-on retrouver du côté « officiel » ou au contraire du côté « privé » ? Nous pensons que le positionnement sur notre échelle dépend de facteurs que l’on peut résumer sous le terme de « densité » des relations. C’est-à-dire que plus la relation entre les parties est importante à la fois dans leur vie et dans le temps [90][90] Vu que les relations entre les spécialistes des transactions,..., moins celles-ci auront tendance à se tourner vers le système officiel [91][91] Les rapports éphémères et unidirectionnels sont non... et plus il y a de chance que la relation soit régulée par un système « privé » [92][92] Nous avons souligné à plusieurs reprises la capacité.... Ceci semble plausible à la fois parce que l’on peut considérer que les relations durables et intenses rendent possible des sanctions efficaces [93][93] À l’inverse, les parties auront tendance à recourir... ; et dans la mesure où l’on peut considérer que les acteurs qui entretiennent ce type de relations partagent des valeurs communes [94][94] Cela ne signifie pas que les valeurs des participants..., adossées à des normes de comportement et légitimant de telles sanctions en cas de déviance.

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La prévalence de systèmes privés ne signifie pas forcément qu’ils incarnent des systèmes de valeurs ou de normes en conflit ou en opposition avec les normes officielles. Nous n’expliquons pas la pluralité des systèmes de règlement des litiges par les différences culturelles en tant que telles. Cela signifie que le système officiel est utilisé lorsqu’il existe un écart entre la structure sociale et la norme culturelle. Il est donc mobilisé quand les interactions et le hasard créent des rencontres et des relations qui ne génèrent pas de normes partagées (qu’elles soient insuffisamment partagées ou insuffisamment particulières) et ne donnent pas naissance à une organisation du groupe permettant de veiller à l’application de celles-ci [95][95] Ceci correspond à la notion de Bohannan (1965 : p. 34....

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La figure 7 schématise ces relations d’une densité variable et indique la place des différents systèmes de règlements privés et publics.

Figure 7 - Relations entre la densité des relations sociales et le mode de règlement des litigesFigure 7
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Ce schéma exprime d’une autre manière notre hypothèse selon laquelle il existe un lien étroit entre la densité des relations et l’éloignement du système officiel [96][96] Cette association semble avoir un lien avec un certain.... Dans la même perspective, on pourrait considérer que, de manière générale, les systèmes officiel et connexe se développent dans le cadre des conflits entre parties de taille différentes, c’est-à-dire dans le cas de litiges que nous avons auparavant situés dans les cases ii et iii de la figure 1. En revanche, les systèmes privés sont plus susceptibles de traiter des litiges entre des parties de taille comparable [97][97] Il existe bien sûr des exceptions comme l’administration.... Les litiges que l’on trouve dans les cases i et iv de la figure 1 représentent dès lors, dans une large mesure, l’échec (ou alors le développement problématique) de systèmes privés. De fait, la répartition des litiges est en général le négatif de la répartition de systèmes de justice privés. Mais cette image, pour toutes les raisons que nous avons déjà évoquées, est déformée.

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Du point de vue surplombant du « droit pur », ce que nous avons qualifié de système officiel peut être représenté comme la partie émergée d’un immense iceberg judiciaire, qui prendrait cette forme [98][98] La présence de guillemets signifie que l’iceberg n’est... :

  • décisions de justice,

  • recours à la justice,

  • systèmes de règlement connexe,

  • systèmes de règlement privé,

  • défection / débrouillardise,

  • inaction (« laisser tomber »).

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Ces couches inégales et irrégulières sont distinctes, mais peuvent se recouvrir mutuellement et ce de manière imperceptible [99][99] À mettre en contraste avec la « grande pyramide de.... La discussion sur les réformes potentielles du système judiciaire qui va suivre devra prendre en compte le type d’impact qu’elles pourraient produire sur l’iceberg tout entier.

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Nous allons envisager quelques-unes des connexions et des circulations entre les couches, principalement du point de vue de la structure de l’iceberg lui-même, tout en ayant conscience que les flux et les points de contact sont aussi dépendants des « conditions atmosphériques » (c’est-à-dire des facteurs culturels) tels que la culture revendicative, les coûts psychologiques associés au recours à la justice, la culture des juristes, etc.

VI - Stratégies de réforme

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Notre catégorisation qui distingue quatre types d’avantages (figure 3) suggère d’établir une typologie correspondante des « réformes » (au sens d’une égalisation, c’est-à-dire de conférer un avantage relatif à ceux qui n’en disposaient pas auparavant). Nous aboutissons ainsi à quatre types de réformes visant à cette égalisation :

  1. le changement des règles,

  2. l’amélioration du cadre institutionnel,

  3. l’amélioration des services juridiques en quantité et en qualité,

  4. l’amélioration de la position stratégique des parties défavorisées (« have-not parties »).

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Nous allons tenter de tracer quelques-unes des ramifications en termes de changement relatives à chacun de ces niveaux, en lien avec les autres éléments du système judiciaire, afin de discuter des relations entre les transformations du système judiciaire et le reste de l’iceberg juridique décrit ci-dessus. Ces réformes n’ont évidemment pas vocation à être mises en place isolément, mais peuvent se combiner de différentes manières. Quoi qu’il en soit, pour la clarté de l’exposé, nous allons d’abord examiner chacun de ces niveaux avant d’esquisser un tableau d’ensemble.

A - Le changement des règles

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Obtenir un changement des règles qui soit favorable constitue un processus coûteux. Les différentes populations que l’on peut qualifier de « défavorisées » (figure 3) ont peu de ressources pour obtenir des transformations au niveau législatif ou dans la mise en œuvre des politiques publiques. Les avantages dont disposent les plus organisés, les professionnels, ceux qui ont des ressources et qui sont attentifs aux évolutions de l’opinion sont notoires. Malgré cette disparité, le recours à la justice a un parfum d’égalité. Les parties sont « égales devant la loi » et les règles du jeu ne leur permettent pas de déployer n’importe quelle ressource dans le conflit, en leur imposant de respecter les limites propres à la forme procès. La justice apparaît ainsi comme une arène particulièrement séduisante pour les « exclus », y compris ceux qui espèrent un changement de règles [100][100] Hazard (1970 : p. 246-247) soutient que les tribunaux.... Ceux qui cherchent à obtenir un changement par l’intermédiaire des tribunaux représentent souvent des intérêts relativement isolés et ne parviennent pas à se faire entendre dans des espaces plus politiques [101][101] Dolbeare (1967 : p. 63). Owen (1971 : p. 68, 142) établit....

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Le recours au système judiciaire n’est pas forcément, toutefois, le mode d’action le plus évident pour obtenir un changement de règles pour les dominés. La complexité, la nécessité d’investir massivement dans les services juridiques et la barrière financière (encore accrues par l’engorgement des institutions) rendent particulièrement coûteuse la remise en cause des règles existantes. Les JO qui risquent beaucoup sur le plan matériel ne sont pas ceux qui vont chercher à obtenir un changement des règles. Par définition, une affaire-test (test-case) – c’est-à-dire une affaire portée devant les tribunaux pour obtenir de façon délibérée un changement des règles – ne peut pas être prise en charge par un joueur occasionnel. Il existe cependant quelques exceptions à notre idéal-type : des JO qui font primer le droit de revendiquer des droits devant une institution officielle, ou dont la situation stratégique particulière fait qu’il est dans leur intérêt d’obtenir un changement de règles [102][102] Il existe des situations dans lesquelles aucun arrangement.... Mais, de façon générale, s’engager dans une affaire-test suppose de s’insérer dans une forme d’organisation proche de celle d’un JR [103][103] Voir Vose (1967) pour ce qui concerne la stratégie....

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L’articulation institutionnelle des niveaux de juridiction limite drastiquement l’échelle et la portée des changements pouvant être introduits au niveau des règles. La tradition comme l’idéologie ne permettent pas que toutes les questions soient présentées devant les tribunaux ; on ne peut pas soumettre un ensemble de pratiques, mais uniquement des cas individuels ; non pas des « problèmes », mais des cas dont le cadrage est préparé par les parties ; organisés de façon à correspondre à une qualification, un cas ou une controverse, une compétence, etc. La tradition et l’idéologie circonscrivent également le type de réponses qui peuvent être données. Par exemple, dans des tribunaux de common law, les décisions à portée générale (de type : « tout ou rien » [104][104] Même si les décisions judiciaires incarnent ou ratifient... ou irrévocables [105][105] Cf. Kalven (1958 : p. 165). Il y a bien sûr des exceptions...) doivent être justifiées à l’aide d’un ensemble limité – quoique flexible – de règles et de techniques [106][106] Hazard (1970 : p. 248-250) souligne que les tribunaux.... Traditionnellement, les tribunaux ne peuvent pas régler des problèmes en créant de nouveaux dispositifs administratifs ou de régulation (pas plus qu’ils ne peuvent décider de taxes ou de crédits qui permettraient de les mettre en œuvre) ; ils n’ont à leur disposition que des solutions compatibles avec le cadre existant [107][107] Voir généralement Friedman (1967 : en particulier p. 821) ;.... Autrement dit, même le tribunal le plus favorablement orienté ne sera pas en mesure de produire les changements de règles qui pourraient bénéficier le plus utilement à telle ou telle catégorie de « dominés ».

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Les changements de règles pourraient rendre l’usage des tribunaux plus attractifs pour les exclus. Outre le fait d’augmenter leur chance d’obtenir une issue favorable, cela pourrait stimuler leur organisation, leur recrutement et dynamiser les nouveaux plaignants. Cela pourrait également participer de la redistribution des biens symboliques aux « dominés » (ou à leurs représentants). Mais les rétributions concrètes ne vont pas toujours de pair avec les victoires symboliques. De fait, l’accès à certaines rétributions symboliques au profit des « dominés » (ou certains de leurs groupes de soutien) peut contribuer à diminuer leur capacité et leur aptitude à s’assurer de la redistribution de résultats plus tangibles [108][108] Voir Lipsky (1970 : p. 176 et suiv.) pour un exemple....

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Les changements de normes obtenus devant les tribunaux ou d’autres instances ne se diffusent pas automatiquement et sans frais à d’autres niveaux du système, comme le montre la littérature en plein essor sur l’effectivité du droit [109][109] Pour une synthèse utile de cette littérature, voir.... Ceci est particulièrement vrai pour les changements de règles obtenus grâce à une décision de justice, et ce pour plusieurs raisons :

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(1) Les tribunaux ne sont pas équipés pour évaluer de façon systématique l’effectivité ou la diffusion de la décision qu’ils rendent. Ils ne disposent pas des moyens leur permettant de surveiller, de mesurer ou de vérifier l’application de celles-ci. Cette charge est en général laissée aux parties [110][110] Cf. la discussion de Howard (1969 : p. 365 et suiv.)....

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(2) Il existe des limites structurelles dues au fait que les décisions sont rendues au coup par coup. Comme le dit un avocat engagé en faveur des mineurs :

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À quoi ça sert finalement de gagner une affaire-test ? Dans la plupart des cas, on n’obtient pas une décision très claire […]. Si les lois actuelles qui soumettent l’obtention de l’aide sociale à une durée de résidence sont invalidées, il est tout à fait possible qu’un autre dispositif similaire soit immédiatement mis en place. Ce n’est pas très compliqué de bricoler un dispositif un petit peu différent, en n’utilisant pas exactement les mêmes termes, mais qui a les mêmes finalités. Le résultat, c’est que ce type d’affaires ne débouche en général sur rien […]. Cela ne suffit pas de faire invalider une loi ou une politique si le même résultat peut être atteint par la mise en place d’une variante de cette politique, qui ne diffère pas vraiment sur le fond, mais qui est suffisamment différente pour ne pas tomber sous le coup des critiques adressées par la cour [111][111] Rothwax (1969 : p. 143). Leff (1970b : p. 356) arrive....

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(3) La manière dont on prétend artificiellement équilibrer les parties devant la cour, en les isolant autant que possible des pressions politiques – l’« égalité » entre les parties, l’exclusion d’éléments « non pertinents », l’« indépendance » des juges –, signifie que les décisions judiciaires sont davantage susceptibles de contredire les forces politiques en présence que ne le sont les décisions prises dans des espaces qui ne sont pas protégés de la sorte. Cependant, les ressources qui ne peuvent être mobilisées dans le processus judiciaire peuvent être réutilisées au niveau de l’application, particulièrement lorsque l’encombrement de l’institution judiciaire rend nécessaire une nouvelle série de décisions (quelles ressources vont être déployées, pour faire appliquer quelles règles ?) et/ou des dépenses financées par des acteurs privés pour assurer leur mise en œuvre. En d’autres termes, même lorsque les « dominés » parviennent à obtenir des changements de règles favorables, ils peuvent ne pas être en mesure de s’assurer de leur diffusion [112][112] Dolbeare et Hammond (1971) soulignent à cet égard l’absence.... La résistance au changement normatif – quelles qu’en soient les raisons – est d’autant plus importante lorsque le processus dépend de JO peu expérimentés pour mobiliser ces nouvelles dispositions [113][113] Voir par exemple l’étude de Mosier et de Soble (1973 : p. 61-64)....

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Lorsqu’un changement de règles est promulgué du sommet du système judiciaire et qu’il a un impact aux autres niveaux, il ne faut pas pour autant présupposer que le changement produira exactement les effets attendus. Les effets sur le cadre institutionnel et sur les positions stratégiques des parties peuvent tout à fait se révéler bien différents de ce que l’on pouvait prédire au moment de la promulgation. Les travaux de Randall sur la censure cinématographique offrent à cet égard un exemple intéressant, en montrant que la libéralisation des règles n’a pas rendu les commissions de censure plus modérées : ces commissions ont pour la plupart cessé leur activité et leur petit jeu du chat et de la souris avec les distributeurs a été remplacé par un nouveau jeu, plus violent, entre les salles de cinéma et des coalitions de politiciens locaux et de groupes privés [114][114] Randall (1968 : chap. 7). Cf. l’analyse de Macaulay....

B - Améliorer le cadre institutionnel

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Imaginons une amélioration du système institutionnel de traitement des plaintes qui permettrait de disposer du temps nécessaire à l’examen approfondi de chaque cas présenté devant le tribunal – sans attente, sans délai, sans passer par un traitement standardisé. Une telle diminution des délais devrait conduire à une baisse des coûts pour les plaignants, éliminant ainsi l’avantage dont bénéficiaient les possédants mis en cause. Les requérants pourraient consacrer les ressources économisées à l’acquisition de services juridiques. De la même manière, comme les arrangements à l’amiable résultaient des délais (davantage que de l’assurance de ne pas perdre), les plaignants pourraient engager plus souvent des recours judiciaires au lieu de transiger. Le recours aux tribunaux – à l’exclusion des traitements standardisés – signifierait plus de contestation, y compris de contestation des règles et donc de changement de ces dernières. Ainsi, faute d’incitation, les parties n’utiliseraient plus les règlements transactionnels pour éviter de perdre sur les règles. De telles réformes profiteraient aussi bien aux plaignants JO qu’à certains JR qui ne maîtrisent pas complètement la situation, comme par exemple un procureur face à un accusé en liberté sous caution.

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Ces réformes n’exigent aucun changement dans le type de dispositif institutionnel. Nous avons juste imaginé une augmentation de la disponibilité des tribunaux de type relativement passif caractéristique (au moins) des pays de common law, où l’affaire « est jugée par les parties face à la cour » (Homberger, 1970 : p. 31). On pourrait envisager que les institutions se voient attribuer l’autorité leur permettant d’initier et d’accompagner des affaires, de mener les enquêtes, de conserver, de rassembler et de présenter des preuves, mais aussi plus de flexibilité dans la recherche de solutions (par exemple, par le compromis ou la médiation) ; ou encore qu’elles disposent du personnel nécessaire pour s’assurer de la mise en œuvre de leurs décisions[115][115] Le comportement de certains services administratifs.... Un plus grand « activisme » institutionnel pourrait contribuer à réduire les avantages en termes d’expertise dont disposent certaines parties et les déséquilibres relatifs à la quantité et à la qualité des services juridiques. Une plus grande capacité à veiller à l’application des normes pourrait contribuer à la réduction des différences liées à la capacité d’investir au niveau de la mise en œuvre. Il va sans dire que de telles réformes risquent d’être attaquées tant par les bénéficiaires du dispositif institutionnel passif existant, que par les professionnels du droit dont l’attachement viscéral à la plus grande correction juridique serait irrémédiablement atteint [116][116] Il se peut que le rôle ostensiblement politique du....

C - Augmenter les services juridiques

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En guise de réforme, nous proposons ici une augmentation de la quantité et de la qualité des services juridiques proposés aux « dominés » (y compris une meilleure disponibilité de l’information relative à ces services) [117][117] Ceci exigerait bien évidemment un assouplissement des.... Cette réforme pourrait diminuer les coûts, supprimer l’avantage lié au différentiel d’expertise et augmenter le recours aux tribunaux, en ayant un impact plutôt favorable sur la situation des « dominés », peut-être grâce à un plus grand nombre d’appels, plus de contestations de règles, plus de nouvelles règles en leur faveur (un défenseur public, une aide juridique, un programme « Judicare » [sur le modèle Medicare] ou des modes de préfinancements adaptés constituent divers moyens permettant d’arriver à ce type de résultat). Toutefois, dans la mesure où les JO auraient encore à subir les délais et les risques, leurs gains seraient limités (et l’augmentation du nombre d’affaires allongerait peut-être davantage encore les délais). Sous certaines conditions, des services juridiques améliorés pourraient utiliser l’engorgement des institutions judiciaires comme un levier en faveur des « dominés ». Le même avocat engagé dans la défense des mineurs remarquait :

Si le département d’aide sociale a un cas isolé à traiter, nous n’allons pas obtenir un changement de principe, mais si on leur donne un millier de cas à traiter, cela signifie que le changement a eu lieu, peu importe que la loi ait été modifiée ou non sur le papier. La pratique a changé, l’administration a changé, et la relation à l’égard du client a changé. L’intérêt de l’encombrement judiciaire est qu’il permet de mettre du monde dans le processus judiciaire. C’est une forme de pression sur l’administration, qui crée un rapport de force qu’il faut gérer et qui va avoir des effets sur les décisions futures. Cela signifie que tu ne seras pas parti le lendemain et que tu n’es pas non plus un cas isolé, mais que tu représentes un certain pouvoir dans la communauté qui ne va pas disparaître après le traitement de la première affaire.

Le résultat […] est que nous avons été capables, pour la première fois, de jouer un rôle […] avec les bénéficiaires de l’aide sociale […] dans le processus de création des règles lui-même.

(Rothwax, 1969 : p. 40-41)

L’augmentation de l’aide juridique a été accompagnée dans ce cas d’un renforcement de la coordination et de l’organisation des « dominés », ce qui nous conduit au quatrième échelon des réformes.

D - Réorganiser les parties

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La réforme envisagée ici consiste à organiser les parties qui représentent les « dominés » (c’est-à-dire en général les JO) en groupes cohérents qui sont capables d’agir de manière coordonnée, de jouer sur le long terme et de bénéficier de services juridiques de meilleure qualité, et ainsi de suite.

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Il existe différentes manières de regrouper les JO pour former des JR. Cela peut être par exemple : (1) se réunir au sein d’une association dotée d’un pouvoir de négociation (un syndicat, une association de locataires) ; (2) créer un gestionnaire de droits (par exemple des droits d’auteurs, comme l’ASCAP [118][118] NdT : équivalent aux États-Unis de la Société des auteurs,...) ; (3) se réunir au sein d’un groupe d’intérêt (par exemple le NAACP, l’ACLU, des groupes de défense de l’environnement [119][119] Voir Davis et Schwartz (1967) pour des exemples de...). Toutes ces formes d’organisation impliquent un renforcement des capacités de traitement des plaintes, en permettant de rassembler et de mobiliser davantage d’information, d’inscrire le travail dans le long terme et la continuité, de mettre en œuvre une expertise spécifique et de développer des compétences dans la négociation, etc. Ces avantages se combinent avec une amélioration de la position stratégique des JO, soit en agrégeant des plaintes dont les enjeux sont trop peu importants pris séparément comparativement au coût de la procédure (consommateurs, personnes qui respirent un air pollué, bénéficiaires de droits d’auteurs) ; soit en maintenant les revendications à un niveau raisonnable grâce à des formes d’action collective qui permettent de dissiper ou de répartir des risques trop élevés (locataires, travailleurs migrants) [120][120] Les organismes privés de recouvrement peuvent commercialiser.... Une forme d’organisation plus souple pourrait être (4) une sorte de chambre de compensation servant de réseau de communication entre les JO. Cela ferait diminuer le coût de l’information et obligerait les JR à entretenir leur réputation à l’égard des JO. Cela pourrait a minima être quelque chose comme un ombudsman (médiateur) dans le secteur des médias, ou alors une sorte d’éditorialiste un peu activiste. Enfin, on peut recourir à la gouvernementalisation, c’est-à-dire à l’usage du droit pénal ou du pouvoir administratif afin de donner à un officier public la responsabilité de prendre en charge des plaintes qui auraient été délaissées par des acteurs privés [121][121] Pour ce qui concerne la criminalisation comme mode....

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Un groupe ainsi organisé est non seulement plus à même d’obtenir des règles plus favorables au tribunal ou ailleurs, il a également la capacité de veiller à la mise en œuvre des bonnes règles [122][122] Voir l’observation de Mayhew (1968 : p. 168-173) selon.... Il peut consacrer plus de ressources au contrôle, aux menaces, et s’engager dans des affaires pour lesquelles des JO n’auraient pas les ressources nécessaires. De telles organisations seraient dans les faits des JR [123][123] De manière paradoxale, une organisation de JO unifiés.... En cas de confrontation de JR, on serait donc dans la case iv de la figure 1. Aucune des deux parties ne pourrait bénéficier des avantages stratégiques des JR sur les JO. Un résultat possible, comme nous l’avons déjà souligné à propos de la situation JR vs JR, pourrait être une « déjuridicisation », c’est-à-dire un évitement du système officiel au profit d’un système privé de règlement des litiges ou, au contraire, un usage plus intense du système officiel.

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Plusieurs aspects du « Public Interest Law » (droit d’intérêt public), peuvent être considérés comme des approximations de ce type de réforme. (1) Le système des « class actions » (actions de groupe) permet d’augmenter les enjeux pour le JR, en rapprochant sa position stratégique de celle d’un JO dans la mesure où cela correspond à des risques beaucoup plus élevés pour une seule affaire [124][124] Un opposant farouche aux class actions a un jour déclaré :..., en mettant à l’inverse le plaignant dans une position dans laquelle il jouit des avantages du JR sans avoir à en supporter les contraintes d’organisation ; (2) de manière similaire, la dimension d’« organisation communautaire » (community organizing) associée au droit d’intérêt public peut être considérée comme une manière de créer des entités (de locataires, de consommateurs) qui peuvent agir comme des JR ; (3) un tel changement de position stratégique permet d’envisager une stratégie en termes d’affaire-test (test-case) dans le but de faire changer les règles [125][125] Parmi l’ensemble des mécanismes de résolution judiciaire.... Dès lors, le « droit d’intérêt public » peut être considéré comme une combinaison du modèle d’organisation des communautés locales, de l’action de groupe et des stratégies reposant sur des affaires-test, dans un contexte d’augmentation des services juridiques [126][126] On pourrait cependant avoir des conflits entre ces....

VII - La réforme et le reste de l’iceberg

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Si nous prenons les différentes réformes envisagées dans leur ensemble, il est bien possible de produire des règles plus favorables aux « dominés ». À chaque fois que l’une des parties y trouve son intérêt, elle pourrait demander réparation sur base des règles officielles sans être freinée par des questions de délais, de disparité dans la position stratégique ou dans l’accès aux ressources juridiques, etc. Mais dans quelle mesure cette amélioration un peu utopique du système pourrait-elle affecter le reste de ce que nous avons qualifié d’iceberg juridique ?

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On pourrait s’attendre à un usage plus intensif du système officiel. Les joueurs qui s’étaient abstenus par manque d’information ou de ressources, et ceux qui trouvaient des « arrangements » dans des conditions financières défavorables dans l’un des systèmes « connexes », pourraient dans certains cas considérer qu’il est plus avantageux de revenir au système officiel. Les systèmes connexes devraient soit disparaître soit rendre des décisions très proches de celles prises dorénavant par le système officiel, dans la mesure où l’écart initial résulte largement des différentiels de coût [127][127] Les « immunités réciproques » (Friedman 1967 : p. 806)....

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En outre, nos réformes concernant l’organisation des JO devraient conduire à des situations où les deux parties peuvent poursuivre dans l’arène judiciaire leurs intérêts sur le long terme. Concrètement, la plupart des situations appartenant aux cases ii et iii de la figure 1 (JR vs JO, JO vs JR) – c’est-à-dire la plus grande partie des litiges – bougerait vers la case iv (JR vs JR). Or nous avons déjà souligné que les JR qui anticipent des relations mutuelles et continues ont tendance à se fier à des systèmes de contrôles bilatéraux. Il est donc probable que le système officiel soit lui aussi progressivement laissé de côté au profit de modes de règlements de litiges privés [128][128] Nous sommes ici dans les cas de figure ii et iii de....

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Dans l’ensemble, nos réformes pourraient produire un double mouvement : une « juridicisation » du système officiel et des systèmes connexes [129][129] C’est-à-dire un mouvement où le niveau d’application... et une « déjuridicisation » résultant de la prolifération des systèmes privés. Mais quelles sont les relations qui seraient le plus concernées ? De prime abord, on pourrait s’attendre à ce que les relations les moins « inclusives », celles qui donnent lieu à des conflits traités de manière courante dans le système officiel ou dans les systèmes connexes soient plus juridicisées. Alors que les relations plus inclusives à l’autre bout de la chaîne (figure 7) seraient davantage privatisées. Les relations entre personnes étrangères (fortuites, épisodiques, non récurrentes) seraient juridicisées alors que les relations plus denses (récurrentes, inclusives) seraient soumises à la régulation de systèmes privés.

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Cependant, nos précédentes analyses suggèrent que le tableau pourrait être plus complexe. Tout d’abord, pour différentes raisons, certains types de JO pourraient ne pas parvenir à s’organiser. En effet, la taille du groupe, le rapport entre sa taille et les profits attendus, peuvent exiger un degré élevé de coordination et d’organisation [130][130] Olson (1965) affirme que la capacité de mettre en place.... Les intérêts communs des différents JO peuvent par ailleurs ne pas être suffisamment respectables pour être assumés publiquement (qu’il s’agisse par exemple de voleurs à l’étalage, ou des homosexuels jusqu’à une période récente). Il se peut également qu’une population variable occupe fréquemment différents rôles interchangeables de JO dans la transaction [131][131] Cf. la remarque de Fuller (1969 : p. 23) selon laquelle... (par exemple, les acheteurs et vendeurs immobiliers ou les conducteurs automobiles et les victimes d’accident) [132][132] Assez curieusement, ces relations se caractérisent.... Même si l’on suppose que les JO peuvent s’organiser, tous les conflits entre JR ne conduisent pas, comme nous l’avons vu, à la mise en place d’un système privé de règlement des litiges. Il existe des JR qui ne partagent pas les mêmes valeurs, ou encore des situations où une partie est liée au gouvernement ou participe d’un monopole, rendant les contrôles informels peu efficaces. Enfin, il existe des différends entre JR qui ne sont pas récurrents. Dans tous ces cas, il y a plus de chances que le litige soit juridicisé plutôt que privatisé.

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Quelle que soit la direction prise par chacune de ces instances, les réformes envisagées modifieraient les rapports de pouvoir. Les JR ne pourraient plus se reposer sur leurs avantages stratégiques pour mobiliser de façon sélective les seules règles qui leur sont favorables tout en conservant de larges prérogatives (ou en étant protégés par le coût de l’accès aux institutions ou leur surcharge), dans des contextes où pourtant les règles sont du côté de leurs opposants JO.

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La déjuridicisation des litiges (que ce soit par la multiplication des systèmes privés ou des modes d’arrangement transactionnel) permettrait de soustraire un grand nombre de relations aux règles officielles. Si les parties s’investissent dans des rapports continus, cela peut éviter que les systèmes de régulation des litiges particuliers ne se trouvent en tension avec le système officiel. Dès lors, la déjuridicisation irait ainsi de pair avec un certain pluralisme et une décentralisation. De manière symétrique, la « juridicisation » des systèmes officiels et connexes conduirait à la disparition du pluralisme et des systèmes décentralisés endémiques dans le système préexistant à la réforme dont nous sommes partis. En effet, dans le modèle non réformé, les systèmes connexes et privés sont importants dans la mesure où ils reflètent les limites – en termes d’efficience, de facilité d’accès et de coût – du système officiel. Ce sont d’ailleurs ces défauts qui sont à l’origine du développement et du maintien de cette sorte de décentralisation et de pluralisme. Ils donnent lieu à une application sélective du « droit pur » tout en permettant le déploiement au niveau concret de normes et de principes non reconnus dans le droit officiel (comme le droit d’exclure les pauvres de certains quartiers [133][133] Voir Babcock (1969) pour ce qui concerne l’exclusion..., ou la manière dont la police traite certaines populations [134][134] À ce sujet, voir la découverte angoissée de ces expériences...). Mais si les coûts liés à la mise en œuvre du « droit pur » diminuaient, un grand nombre de relations retomberaient sous son influence, au détriment de règles locales. On pourrait voir apparaître des formes de pression exigeant une reconnaissance des valeurs « souterraines », voire des appels explicites à des formes de décentralisation.

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Ces conjonctures sur le système juridique « réformé » nous invitent à porter un autre regard sur le système actuel, notamment en ce qui concerne les écarts entre les normes formelles et leur application quotidienne. Un système juridique moderne tel que celui que nous appelons de nos vœux est caractérisé, d’un point de vue structurel, par son unité institutionnelle et, d’un point de vue culturel, par l’universalité de ses valeurs. Le pouvoir de faire, d’appliquer et de changer le droit doit donc être réservé aux instances représentatives du peuple, ordonnancées selon des principes hiérarchiques unifiés, et soucieuses d’une application uniforme de normes universalistes.

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On retrouve par exemple dans le droit américain (c’est-à-dire dans les plus hautes sphères du système où est mise en avant la tradition savante) une forte valorisation de l’uniformité et de l’universalité et un dédain prononcé pour le particularisme, le compromis et l’usage discrétionnaire du droit [135][135] Il ne semble pas nécessaire de présenter des exemples.... Cet attachement culturel à l’universalisme épouse cependant, voire peut-être même protège, la diversité et le particularisme au niveau de l’application du droit [136][136] Comme Thurman Arnold l’a indiqué, notre droit « condamne....

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On peut donc considérer que les aspects non modifiés du système judiciaire permettent de maintenir une dissociation partielle entre les pratiques quotidiennes des autorités et leurs valeurs. Le système non réformé transfère discrètement une grande partie du pouvoir du niveau de la production des règles à ceux qui sont chargés de les appliquer (et leur public), en usant des voies structurelles (l’engorgement et les restrictions budgétaires) et culturelles (en maintenant une certaine ambiguïté et une trop grande pluralité de normes). Or les normes et les priorités des agents des guichets ne sont pas forcément celles du « droit pur » [137][137] Cf. Black (1973 : p. 142-143) qui soutient que les.... En appliquant ainsi les règles de manière sélective, dans un contexte d’interprétations et de priorités locales, les communautés juridiques de terrain (field level communities) produisent des formes de régulation que l’on n’aurait pas pu prédire en examinant simplement le « droit pur » censé s’imposer [138][138] On peut retrouver dans les œuvres de Jacob (1969),....

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Autrement dit, les aspects non réformés du système juridique articulent celui-ci aux discontinuités culturelles et sociales. Ils lui permettent de s’accommoder de l’hétérogénéité culturelle et des différences sociales tout en proclamant l’universalisme et l’unité ; de concilier la concentration du pouvoir dans la sphère privée et la proclamation de la suprématie des autorités publiques ; d’accepter les inégalités de fait tout en valorisant l’égalité de droit ; de favoriser les collectifs tout en célébrant l’individualisme. Dès lors, l’absence de transformation – c’est-à-dire l’ambiguïté et la prolifération des normes, la surcharge et l’inefficacité des institutions, les inégalités dans l’accès aux services juridiques et les disparités entre les positions stratégiques des parties – constitue le socle du « dualisme » [139][139] L’usage de ce terme fait référence à une manière particulière... propre au système juridique. C’est ce qui permet de concilier l’unité et l’universalisme au niveau symbolique avec la diversité et le particularisme au niveau concret [140][140] La pérennité du dualisme au sein du système judiciaire....

VIII - Les implications de la réforme : le rôle des avocats

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Nous avons largement discuté de la question des avantages croisés – en partie sécants – conférés par la structure du système juridique aux joueurs regroupés sous le terme de « dominants ». Dans quelle mesure les réformes du système juridique pourraient-elles réduire ces avantages ? Quelle que soit la réponse à cette question, on ne peut ignorer que les réformes qui seront réellement entreprises seront toujours plus circonscrites que les réformes utopiques que nous avons envisagées. Les réformateurs ont en effet des ressources limitées et doivent choisir les options les plus susceptibles de produire des effets du point de vue de la réduction des inégalités. Que peut-on dire au niveau des stratégies et des priorités ?

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Notre analyse suggère que les changements effectués au niveau des règles substantielles ne sont pas suffisants pour assurer des effets redistributifs. La transformation des règles peut n’avoir que peu d’effets car le système est construit d’une manière qui permet de contourner les réformes normatives qui ne sont pas accompagnées de modifications à d’autres niveaux. Dans un contexte d’encombrement de l’institution judiciaire, de services juridiques coûteux et dans lequel les parties sont désorganisées, les bénéficiaires attendus des réformes pourraient manquer des ressources nécessaires pour en assurer l’application. En revanche, les JR sont capables de réorganiser leurs échanges pour échapper aux nouvelles règles (Leff, 1970b ; Rothwax 1969 : p. 143 ; cf. Grossman, 1970). Ce ne sont donc pas nécessairement (ni même typiquement) les règles favorables aux « dominés » qui font défaut ; en tout cas, elles ne le sont pas plus que d’autres ressources nécessaires pour jouer dans le jeu judiciaire [141][141] En effet, satisfaire les demandes de changements de.... En l’absence de changement dans les relations de pouvoir, les réformes normatives qui visent à réduire les inégalités peuvent rapidement se trouver dénuées de toute portée. L’une des particularités du système juridique est d’intégrer des changements normatifs importants sans nécessairement procéder à des changements dans les pratiques quotidiennes [142][142] On peut comparer les remarques de Dolbare et de Hammond... ou dans la manière dont sont répartis les avantages (voir par exemple Lipsky, 1970 : chap. 4, 5). Les changements de règles peuvent ainsi devenir des substituts symboliques à une redistribution des avantages (voir Edelman, 1967 : p. 40).

96

Le potentiel limité d’une réforme substantielle des règles devient encore plus saillant lorsque le changement émane d’organes judiciaires. Les juridictions peuvent dans certains cas être conduites à proposer une transformation des règles que le pouvoir législatif ne pourrait ni limiter, ni utiliser. En étant à l’abri de toute mesure de rétorsion, elles peuvent proposer plus facilement des mesures susceptibles de remettre en cause les rapports de pouvoir existants. Cependant, de telles mesures nécessitent pour être réellement mises en œuvre des ressources encore plus importantes. Or les tribunaux ont moins de pouvoir que d’autres sources d’autorité publique pour mettre en place de nouvelles institutions ou pour allouer les ressources indispensables à la mise en œuvre des nouvelles règles. Il est donc peu probable que la restructuration des rapports de pouvoir dans la société émane d’organes judiciaires. Le recours aux institutions judiciaires peut toutefois confirmer ou renforcer des engagements symboliques. Il est également crucial d’un point de vue tactique pour sécuriser des positions instables ou constituer une protection. Il permet en outre de donner du poids à une organisation, d’articuler ses intérêts ou de donner (ou suspendre) une apparence de légitimité [143][143] Voir les exemples donnés par Gary Bellow en ce qui.... Plus les sources de pouvoir seront nombreuses, plus le potentiel redistributif de ce rôle symbolique / tactique sera important (Dahl, 1958 : p. 294).

97

Notre analyse suggère que, pour briser les chaînes multiples qui renforcent les avantages structurels des « dominants », il faut non seulement porter attention aux règles elles-mêmes, mais aussi prendre en compte le fonctionnement des institutions judiciaires, les services juridiques et l’organisation des parties. En d’autres termes, cela signifie que l’action judiciaire, tout comme le lobbying, doit être accompagnée par une structuration des intérêts, une anticipation des besoins juridiques et la prévision de nouvelles structures institutionnelles [144][144] Cf. les définitions de Cahn et Cahn (1970, p. 1016....

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L’un des principaux apports de notre analyse est qu’une réforme au niveau des parties est plus susceptible de produire des changements que les réformes aux autres niveaux. Or les réformes concernent rarement la possibilité pour les parties d’avoir des stratégies sur le long terme. Elles vont le plus souvent s’attaquer aux normes. Pourtant, l’existence de parties pourvues de stratégies à long terme peut produire une demande de services juridiques de qualité – durables, spécialisés, orientés vers le long terme – et faire pression en faveur de transformations institutionnelles et de changements des règles.

99

Ceci nous permet de suggérer un ordre de priorités pour conduire des réformes normatives. Le renforcement des positions stratégiques des parties constitue l’une des réformes les plus importantes. Il faut en effet favoriser leur organisation, améliorer l’offre des services juridiques (ce qui conduit ensuite à mettre l’accent sur l’élaboration et la construction d’intérêts communs) et augmenter le coût de la contre-offensive – que ce soit en autorisant les class actions, en demandant le remboursement à la partie adverse des frais d’avocats, ou en octroyant des compensations provisoires [145][145] L’entrepreneur de réforme qui anticipe la « juridicisation ».... À ce sujet, l’intensité de l’opposition à la législation sur les actions de groupe et au développement des services juridiques autonomes et progressistes comme le « California Rural Legal Assistance » (Service d’aide juridique à destination du monde rural en Californie) [146][146] Agnew (1972 : p. 930) trouve clairement choquante cette... donne un aperçu de la manière dont les dominants évaluent l’impact de ces réformes sur leur situation [147][147] Comme l’a résumé le directeur des programmes californiens....

100

Par ailleurs, la participation des avocats à ces réformes dépend de l’organisation et de la culture de cette profession. Comme indiqué précédemment, le changement de normes effectué par les organes judiciaires est insuffisant pour réaliser une redistribution des bénéfices. L’effet de levier dépend de la combinaison stratégique de la décision judiciaire avec les éléments disponibles à d’autres niveaux. On peut toutefois se demander si l’organisation de la profession permet aux avocats de développer et d’utiliser leur compétence à ces autres niveaux. Si les avocats se considèrent exclusivement comme des acteurs de la scène judiciaire proprement dite, ils sont moins susceptibles d’assumer de nouvelles responsabilités et de s’engager dans des formes d’alliances durables avec leurs clients, y compris en agissant en dehors des tribunaux. Dans ces conditions, ils risquent de ne pas être utiles dans le processus de redistribution. Toutefois, les professionnels du droit les plus susceptibles de renforcer les avantages des « dominants » (en permettant d’être eux-mêmes « captés » par ces clients récurrents) sont paradoxalement les plus susceptibles de devenir (ou du moins pourraient l’être) des agents de transformation, justement parce qu’ils se permettent plus facilement de s’identifier à leurs clients et à leurs « causes » et ont une définition beaucoup moins stricte de ce que sont des attitudes strictement professionnelles [148][148] Cf. la note 49 supra. Nous défendons l’idée selon laquelle....


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Notes

[*]

Le format des notes a été conservé sur le modèle original, c’est-à-dire avec une présentation des références bibliographiques à l’américaine et une bibliographie en fin d’article.

[1]

Cet essai a été initialement publié dans la Law and Society Review, 9 (1) : p. 95-160 (1974). Il a ensuite été réimprimé (avec quelques corrections) dans Roger Cotterrell (ed.), Law and Society, Aldershot : Dartmouth, 1994, p. 165-230. Il est issu d’une présentation sur la profession juridique et le changement social que j’ai faite dans le cadre du séminaire de Robert Stevens à la Faculté de droit de Yale à l’automne 1970 lorsque j’étais professeur dans le programme « Droit et modernisation ». Au fur et à mesure de nombreuses présentations, il a acquis une certaine vigueur, et j’espère, a gagné en contenu. Je suis par conséquent très reconnaissant à l’égard de mes collègues et de mes étudiants. Je suis également reconnaissant à l’égard des personnes suivantes pour les commentaires pertinents qu’ils ont apportés sur les premières ébauches et j’en assume naturellement l’entière responsabilité : Richard Abel, James Atleson, Guido Calabresi, Kenneth Davidson, Vernon Dibble, William L. F. Felstiner, Lawrence M. Friedman, Marjorie Girth, Paul Goldstein, Mark Haller, Stephen Halpern, Charles M. Hardin, Adolf Homberger, Geoffrey Hazard, Quintin Johnstone, Patrick L. Kelley, David Kirp, Arthur Leff, Stuart Nagel, Philippe Nonet, Saul Touster, David M. Trubek et Stephen Wasby.

L’écriture de cet essai est liée à un projet concomitant sur le processus d’application de la politique judiciaire soutenu par la National Science Foundation (NSF). Je leur suis particulièrement reconnaissant de m’avoir accordé l’opportunité de prolonger plusieurs axes de réflexion développés dans ce texte. La fondation n’est en aucun cas responsable des opinions exprimées ici. Une première version a été publiée en tant que « document de travail » dans le cadre du programme « Law and Modernization » ; toutefois, une autre version de cette première partie a été publiée dans les comptes rendus (édités par Lawrence Friedman et Manfred Rehbinder) de la conférence sur la sociologie des processus judiciaires, tenue à Bielefeld en Allemagne de l’Ouest en septembre 1973.

[2]

Par recours à l’action judiciaire, on entend le fait de formuler des revendications en relation avec des normes officielles, en mobilisant des mécanismes institutionnels ou en menaçant d’y faire appel. Par jugement, on entend l’application formelle et individualisée de règles par des représentants des autorités dans un litige.

[3]

Cf. Friedman (1969 : p. 43) qui définit la diffusion comme étant « le nombre d’acteurs et de sphères réellement affectés […] par une règle particulière ».

[4]

Cet essai se focalise sur le recours à la justice, mais nous pensons que nous pourrions appliquer la même analyse aux phases de législation ou de réglementation du processus juridique. Il peut y avoir des joueurs occasionnels et des joueurs répétés dans le processus législatif et réglementaire comme dans le cadre d’un jugement. Ce point a été joliment mis en évidence dans cette citation d’une lobbyiste féministe : « En revenant chaque semaine, […] nous ne leur disons pas seulement que nous sommes présentes, mais que nous sommes là pour rester. Nous ne sommes pas là pour effrayer qui que ce soit […]. Le propos le plus menaçant que je peux tenir, c’est nous reviendrons », New York Times, 29 janvier 1974, p. 34, col. 7-8. Pour un exemple intéressant de cette distinction dans la sphère de la régulation, voir la description de Lobenthal (1970 : p. 20 et suiv.) relative à la réglementation d’un parking près d’un embarcadère, mettant en contraste les intérêts permanents d’une compagnie maritime et des dockers avec ceux des joueurs occasionnels, visiteurs sur l’embarcadère. Il montre comment cette réglementation évolue dans le sens d’un accommodement en faveur des intérêts des premiers. Ceci ressemble évidemment à « une mainmise de l’usager » qui fréquente (ou est concerné par) les différentes agences administratives ; voir e.g. Bernstein (1955) ; Edelman (1967).

[5]

Même le contribuable et le bénéficiaire de prestations sociales ne sont pas de simples joueurs occasionnels dans la mesure où ils seront concernés par leur feuille d’impôt l’année suivante ou l’aide sociale qu’ils toucheront le mois prochain. Ce concept de JO implique une différence entre les purs joueurs occasionnels – des personnes telles que les victimes d’accident qui se trouvent dans cette situation une seule fois – et ceux qui sont pris dans une série continue de transactions (bénéficiaires de prestations sociales ou contribuables) mais dont les ressources ne permettent au mieux qu’une seule tentative de recours à la justice.

[6]

Il est évident qu’un JR peut refuser de s’engager dans un procès (ou même de recourir à une action judiciaire). Le terme désigne une partie qui formule des revendications ou s’y oppose, et dont la résolution relève de la compétence d’un des différents dispositifs de règlement des conflits que nous discuterons dans la section V. Les JR qui ont le plus de succès sont sans doute ceux dont les adversaires préfèrent renoncer.

[7]

Voir Foote (1956) ; Spradley (1970 : chap. 6) pour le mode opératoire de ces parties et leurs choix stratégiques limités.

[8]

Paradoxalement, le JR peut avoir accès à un soutien « paraprofessionnel » de qualité, inaccessible aux JO. Ainsi, en employant des experts, une compagnie d’assurance peut obtenir un appui expérimenté et compétent dans des négociations routinières sans avoir à recourir aux services onéreux d’un personnel hautement qualifié. Voir Ross (1970 : p. 25) pour ce qui concerne l’importance de l’expertise en matière d’assurance dans les règlements à l’amiable concernant des accidents automobiles.

[9]

Pour un exemple original de la manière dont un JR profite de la combinaison de ses opérations à large échelle avec son expertise, voir l’interprétation de Skolnick (1966 : p. 174 et suiv.) sur la capacité des cambrioleurs professionnels à négocier pour éviter une peine sévère.

[10]

Voir, par exemple, la description de Jacob (1969 : p. 100) de la colonisation par les créanciers des petites juridictions : « L’impartialité du processus judiciaire était gravement compromise par les rapports quotidiens entre les représentants des habitués de la saisie-arrêt et les greffiers. En effet, le greffier établissait le planning du tribunal de façon à ce qu’une ou deux affaires importantes soient examinées chaque jour. Cela lui permettait de répartir de façon plus homogène le flux de travail pour son service. Il regroupait également les affaires des gros créanciers, pour leur éviter de se présenter devant la cour chaque jour. Ces gros créanciers et le greffier arrivaient ainsi à se connaître assez bien en quelques mois. Même si je n’ai pas observé d’autre preuve de favoritisme à leur égard, il était clair que le greffier avait tendance à être plus réceptif à l’égard du créancier et de sa version plutôt qu’à celle du débiteur, simplement parce qu’il connaissait le premier et pas le second ». Toutefois, il n’y a pas que dans ces lieux modestes que les acteurs réguliers cherchent à établir des relations de confiance et de réciprocité avec les juridictions. Scigliano (1971 : p. 183-84) a ainsi montré que : « les victoires du gouvernement devant la Cour Suprême doivent beaucoup semble-t-il […] au crédit que le représentant du gouvernement a réussi à établir auprès de la Cour […] en premier lieu en aidant la Cour à gérer son imposante et grandissante charge de travail […]. Il s’en tient à l’exercice de quelques appels alors qu’il pourrait en exercer un nombre plus important […]. En second lieu, il s’assure que le travail juridique du gouvernement est exécuté de manière compétente. Ainsi, lorsque les juges ou leurs assistants veulent dégager les problèmes essentiels rapidement dans une affaire difficile, ils s’en remettent, d’après différents témoignages, au dossier du gouvernement. [En troisième lieu,] le représentant du gouvernement acquiert du crédit […] en faisant preuve d’impartialité et d’indépendance à l’égard de l’exécutif ».

[11]

Voir Ross (1970 : p. 156 et suiv.) ; Schelling (1963 : p. 22 et suiv, 41). Il convient de souligner un avantage compensatoire dont bénéficie le JO. En effet, celui-ci n’anticipe pas de transactions continues avec ses opposants. Il peut donc faire tout son possible sans devoir craindre des représailles la fois suivante ou pour d’autres problèmes (les avantages dont disposent ce qui peuvent s’offrir le luxe de n’avoir qu’une idée en tête son bien mis en évidence par quelques exemples célèbres dans l’arène législative, comme en témoignent le succès des défenseurs de la prohibition ou du lobby des armes à feu). Ainsi, la négociation peut tourner à l’avantage du JO qui (a) est doté de ressources pouvant nuire à son adversaire et (b) est crédible lorsqu’il menace de les utiliser. Un JO peut gaspiller son capital, mais il doit convaincre son adversaire qu’il peut réellement le faire. Ainsi, l’apparence d’irrationalité peut être un avantage dans la négociation. Voir Ross (1970 : p. 170n.) ; Schelling (1963 : p. 17). En effet, un JO peut endosser une telle image, davantage que le JR. Toutefois, voir Leff (1970a : p. 18) pour ce qui concerne le rôle de la « rancune » dans les recouvrements d’impayés et l’externalisation de la vengeance « irrationnelle » à des spécialistes.

[12]

Ross (1970 : p. 214) souligne que l’expert en assurance, lorsqu’il est face à un requérant ayant subi un préjudice, a l’avantage « d’être désintéressé par rapport à l’incertitude du litige […]. La compagnie d’assurance, en tant qu’entité qui défend un grand nombre de cas n’est pas affectée par l’incertitude qui touche une seule demande [… alors que] du point de vue du demandeur, [le contentieux] implique un pari qui pourrait être totalement perdu. Autrement dit, parce qu’elle prend des paris dans un très grand nombre d’affaires différentes, la compagnie d’assurance peut rester indifférente au risque lié à chaque affaire prise isolément. »

[13]

Il ne s’agit pas ici de toute la richesse dont dispose un JR, mais de l’enjeu correspondant à un type de requête.

[14]

Cf. l’indemnisation relativement plus importante pour les accidents mineurs et moins importante dans les cas les plus graves dans les affaires d’accidents de voiture. Franklin, Chanin et Mark (1961) ; Conard et al. (1964). Si on peut considérer que le paiement d’un surplus dans les petites affaires est lié aux frais de transaction propres au défendeur (et, comme Ross [1970 : p. 207] le remarque, des pressions organisationnelles pour clore rapidement les dossiers), le fait de sous-indemniser pour des affaires importantes compense en quelque sorte les délais et les risques [qui seraient liés au judiciaire] pour le plaignant (Conard et al., 1964 : p. 197-199).

[15]

Olson (1965 : p. 36 et suiv., 127) suggère dans son analyse que le nombre relativement réduit de joueurs réguliers devrait favoriser leur capacité à se coordonner en faveur de leurs intérêts communs. Voir la note 130.

[16]

Ceci correspond exclusivement aux situations dans lesquelles les institutions sont simultanément engagées dans un processus d’élaboration des normes et dans la résolution de conflits. La fonction de législation peut toutefois n’être pas assumée de façon explicite ; il suffit que le résultat obtenu dans le cas 1 influence le résultat du cas 2 de telle manière que le joueur régulier puisse le prévoir.

[17]

Ceci ne signifie pas que le gain ou le préjudice au niveau des règles soit le seul paramètre dans l’adoption de politiques. D’une part, parce que le joueur ne peut s’engager dans des procès que de manière ciblée. Il ne peut se battre dans chaque affaire. D’autre part, il est relativement rare que les règles fassent l’objet d’une controverse. Seule une partie des litiges donne lieu à un désaccord entre les parties sur le sens des règles ou ce qu’elles devraient signifier (Dibble, 1973). De plus, le même jeu d’échelle qui permet aux JR de bénéficier d’avantages stratégiques dans la mise en place de politiques peut les éloigner de leurs objectifs. En effet, la plupart des JR sont des organisations et font des opérations par l’intermédiaire d’agents ayant des fonctions particulières (cabinets de conseil, experts en sinistres, ou assistants de procureurs), sujets à des pressions risquant de les faire dévier de l’objectif d’optimisation visé par l’organisation. Ainsi Ross (1970 : p. 220-221) montre que les compagnies d’assurance s’engagent parfois dans des procès pour des affaires importantes alors qu’une transaction aurait été, de leur point de vue, plus « rationnelle ». Mais la transaction impliquerait une prise de risques pour la carrière des responsables jugée inacceptable. Newman (1966 : p. 72) en arrive au même constat en ce qui concerne les services du procureur. Il montre que même lorsque la probabilité de condamnation est faible, « lorsque l’affaire concerne un crime sérieux, fortement médiatisé […], le procureur va préférer que l’affaire aille en jugement quitte à ce qu’un allègement de charge ou un acquittement soit décidé par le juge ou le jury ».

[18]

Notre hypothèse est que l’arrangement transactionnel ne crée pas de précédent. Cette affirmation mérite toutefois d’être relativisée dans la mesure où les requérants et leurs avocats peuvent former une communauté qui partage des informations. Il en est par exemple ainsi dans le contentieux des accidents automobiles où, c’est du moins ce que l’on nous a dit, les arrangements à l’amiable ont en quelque sorte une valeur de précédent.

[19]

Le représentant du gouvernement n’exerce de pourvoi devant la Cour suprême que dans 10 % des cas pour lesquels il pourrait faire appel, alors que ses adversaires y recourent dans presque la moitié des affaires. Scigliano souligne que le gouvernement est plus sélectif pour les raisons suivantes : « Tout d’abord, les échecs devant les juridictions de première instance importent moins en général au gouvernement des États-Unis qu’aux autres parties. D’autre part, lorsqu’il souhaite poursuivre un litige, le gouvernement est davantage soumis que des parties privées à des contraintes lui imposant un recours limité aux procès » (1971 : p. 169). La partie qui fait appel tend le plus souvent à gagner devant la Cour suprême – environ deux tiers des cas sont arbitrés en leur faveur. Le gouvernement des États-Unis gagne environ 70 % des cas qu’il présente devant la Cour suprême. « Ce qui distingue le gouvernement des autres parties est qu’il gagne également la majorité des cas où il est fait appel contre lui (56 % en 1964-1966) (1971 : p. 178). Scigliano montre que ces victoires ne sont pas seulement liées à « l’adhésion du gouvernement aux positions doctrinales de la Cour » mais aussi à « l’expertise du bureau du représentant du gouvernement » et « à son crédit auprès de la Cour » (1971 : p. 182). De manière générale, comme Rothstein (1974 : p. 501) le souligne : « une partie engagée dans un grand volume d’affaires est plus susceptible d’avoir une audience favorable ; de mettre l’accent sur certains problèmes devant différentes juridictions ; de profiter des différences procédurales entre les juridictions de l’État fédéral et les juridictions des États fédérés ; d’abandonner ou de compromettre des affaires inintéressantes sans avoir peur de lourdes charges financières ; de temporiser certaines affaires ou de faire pression sur d’autres et de créer des conflits de normes dans les juridictions de niveau inférieur pour provoquer des reconnaissances de compétence dans les juridictions supérieures », cf. Hazard (1965 : p. 68).

[20]

Macaulay (1966 : p. 99-101), dans son étude sur les relations entre les constructeurs automobiles et leurs concessionnaires, montre comment les constructeurs : « avaient un intérêt à ce qu’une législation sur la bonne foi (Good Faith Act) soit adoptée car elle établissait des standards concernant le comportement des hommes sur le terrain. De plus, à la différence des concessionnaires, ils disposaient d’importantes ressources qui pouvaient être investies dans ce combat. Si pour le concessionnaire dont le contrat avait été résilié, la somme d’argent investie était importante, elle était plutôt dérisoire pour le constructeur automobile risquant une mise en cause importante de sa responsabilité, et ce même lorsque le concessionnaire gagnait. Par conséquent, les constructeurs pouvaient se permettre de se battre aussi longtemps que nécessaire pour avoir des interprétations favorables établissant des lignes directrices pour le futur. Ils avaient en plus leurs propres juristes compétents et pouvaient engager des spécialistes pour les procès et pour les appels alors que les concessionnaires risquaient d’avoir des avocats qui percevaient des honoraires conditionnels […]. Or un avocat qui travaille sur base d’honoraires conditionnels ne peut pas consacrer beaucoup de temps à une seule affaire. Ainsi, les constructeurs intéressés par les futures directives pouvaient investir, par exemple, 40 000 $ en frais d’avocats pour une affaire qui aurait pu être réglée de façon transactionnelle pour 10 000 $. Il existait par ailleurs une différence liée à l’expérience. L’avocat d’un concessionnaire commençait souvent une affaire relevant de la Good Faith Act sans aucune expérience. À l’inverse, les avocats du constructeur se spécialisaient car il s’agissait d’un contentieux récurrent dans leur cas. Ils pouvaient affiner leurs dossiers au fur et à mesure et même influencer les pratiques de la compagnie – par exemple en ce qui concerne la conservation des archives – pour que celle-ci soit prête lors des prochaines affaires […]. Alors que les concessionnaires individuels décidaient ou non de déposer plainte, le constructeur, comme n’importe quelle partie suffisamment riche qui fait face à une série d’affaires similaires, pouvait contrôler le genre d’affaires examinées par les juridictions et dans lesquelles le Good Faith Act pouvait être appliqué. Il pouvait se défendre et faire appel dans les affaires où les faits sont défavorables au concessionnaire, et préférer une transaction dans n’importe quelle affaire où les faits étaient à l’avantage du concessionnaire. Ainsi, dans la mesure où les concessionnaires individuels étaient plus intéressés par l’argent que par l’établissement de précédents […], les constructeurs bénéficiaient du pouvoir de contrôler les affaires examinées par la Cour. Par conséquent […], il en résultait une série d’affaires favorables aux constructeurs ».

[21]

Évidemment, à l’intérieur des contraintes liées à leur position stratégique, les parties s’en tirent plus ou moins bien en fonction de leurs capacités à mobiliser et à utiliser des ressources juridiques. Nonet (1969 : chap. IV) décrit ce phénomène en parlant de « compétence juridique », c’est-à-dire de la capacité à utiliser de manière optimale la procédure légale pour satisfaire ses propres intérêts, une capacité qui inclut notamment l’information, l’accès, le jugement, le fait d’être prêt psychologiquement, etc. Un exemple intéressant est également donné par Rosenthal (1970 : chap. 2) lorsqu’il met en évidence que les requérants ayant subi un dommage qui sont plus « actifs » obtiennent les meilleurs résultats (par « actif », il entend des clients qui adressent des requêtes spécifiques à leur avocat, demandent à ce qu’on donne suite à leurs exigences, rassemblent des informations pour aider leur avocat, recherchent un suivi médical de qualité, une deuxième opinion juridique et négocient les honoraires). Il montre que ces clients « actifs », dans une très large proportion, ont un statut social supérieur (ce qui, peut-on supposer, leur confère la confiance et l’expérience permettant de se conduire de cette manière). La logique de ce raisonnement consiste donc à supposer que la répartition des capacités à mobiliser le droit en sa faveur ne peut pas être imputée uniquement ou surtout aux caractéristiques personnelles des parties. Les qualités personnelles sur lesquelles repose la compétence sont elles-mêmes systématiquement liées à la structure sociale, aussi bien à la stratification sociale de manière générale qu’au degré de spécialisation des parties. Notre réflexion se distingue en partie de celle de Nonet, puisque ce dernier considère la compétence comme étant centrale, l’organisation étant un moyen de la renforcer. Nous insistons davantage sur le fait que les compétences personnelles opèrent de manière marginale dans les relations entre les parties et dans le cadre du processus judiciaire. Ce renversement de perspective permet d’expliquer les écarts systématiques de compétence et les différences dans les structures d’opportunité que rencontrent les différents types de parties quand la compétence personnelle demeure constante.

[22]

La compatibilité entre l’égalité formelle et la domination a été soulignée par Weber (1954 : p. 188-191) ainsi que par Ehrlich (1936 : p. 238), qui notait que « plus on traite les riches et les pauvres avec les mêmes dispositions légales, plus on augmente les avantages des riches ».

[23]

Voir Hahm (1969) ; Kawashima (1963) pour une description des modèles culturels dans lesquels le recours au système judiciaire comporte un coût psychologique important. (Voir Kidder [1971] pour une analyse de la coexistence des comportements opposés à l’action judiciaire et les taux élevés de contentieux). Voir le New York Times (Oct. 16, 1966) pour un récit sur une population plus encline à recourir au contentieux : « Les Yougoslaves se plaignent souvent d’un trait de caractère de leurs voisins qu’ils appellent « inat », qu’on pourrait traduire rapidement par « hargne » […]. On en trouve des exemples innombrables dans la presse […]. Il s’agit par exemple de deux voisins dans le village de Pomoravije en procès l’un contre l’autre pendant 30 ans à la suite d’insultes déclenchées par un mauvais regard de l’un au chien de l’autre. L’année dernière, 9 000 actions en justice pour calomnies et insultes ont été portées devant la cour du second district de Belgrade […]. Les affaires concernent très souvent des locataires qui vivent entassés dans des appartements. Dans un immeuble de la rue de la Révolution d’Octobre, les locataires ont entamé 53 actions en justice les uns contre les autres. D’autres affaires relevant de cette « hargne » […] concernent « une barrière dégradée, ou un mauvais regard ». Les entreprises ne sont pas épargnées et une juridiction examine en ce moment une plainte de l’entreprise Zastava Company of Knic portant sur une dette de 10 dinars (c’est-à-dire moins d’un centime). À la campagne, la hargne se manifeste également sous forme d’attitudes mesquines, comme ce frère qui a engagé une action en justice contre sa propre sœur parce qu’elle avait récolté les fruits d’un arbre qu’il considérait comme étant le sien […]. Le Dr. Mirko Barjakterevic, professeur d’ethnologie à l’université de Belgrade […] a mis en évidence que peu de langues ont autant d’expressions que le serbe pour rendre compte de la hargne et, qu’à chaque coin de rue, on entend des phrases telles que “je vais lui donner une bonne leçon” et “je ne veux pas être le dindon de la farce”. »

Voir aussi Frake (« Le recours au contentieux en Lipay : une étude sur le droit des Subanums » cité par Nader [1965 : p. 21]) qui explique l’importance du recours au contentieux dans la population de Lipay aux Philippines : « Une grande partie, voire la majorité des actions en justice concerne des délits tellement mineurs que seule l’imagination féconde des autorités judiciaires de Subanum peut les dramatiser en une sérieuse menace contre une personne ou contre la société de manière générale […]. Une fête sans action en justice est presque aussi improbable qu’une fête sans alcool. Même si l’opportunité d’une poursuite ne se présente pas tout de suite, tôt ou tard, dès que la bière aura délié les langues et les actions, quelqu’un enverra bien une assignation… À certains égards, un procès à Lipay ressemble davantage à une partie de poker américain qu’à une procédure judiciaire. C’est une dispute sur les compétences, en l’occurrence, les compétences verbales, accompagnée de festivités où le perdant paie une amende. Il paie pour les mêmes raisons que nous payons une dette lorsque nous perdons au poker : pour pouvoir continuer à jouer. Même s’il n’a pas les compétences de l’autorité légale pour distribuer les cartes, il peut participer en tant que défendeur, plaignant, mouche du coche, chanteur ou buveur. Ainsi, personne ne reste en dehors des activités associées au procès. Le procès a dans ce contexte plus de signification que cette analogie avec une partie de poker ne le laisse sous-entendre. Il est en effet plus qu’une simple distraction. Dans la mesure où il engendre des droits et des devoirs, il envahit la vie des Lipayens à tel point qu’on ne peut se soustraire constamment au paiement des amendes et rester un membre actif de la société. À l’instar des repas, de la boisson, ou de la participation à des cérémonies, le recours à l’action judiciaire offre des cadres d’interaction organisés qui lient les familles nucléaires de Lipay à une unité sociale, en l’absence de groupes organisés d’une telle ampleur. On comprend donc mieux l’importance du contentieux chez les habitants de Lipay, pacifiques et respectueux de la loi d’après nos standards, lorsqu’on mesure son rôle en tant qu’activité sociale. »

[24]

En général, l’aversion au recours judiciaire est moins susceptible d’avoir une incidence sur les organisations dans la mesure où la division du travail fait que le contentieux est géré impersonnellement par des spécialistes sans relation avec les parties adverses (comme les clients, etc.) Voir l’étude de Jacob (1969 : p. 78 et suiv.) qui présente la séparation des tâches de récupération des créances et des tâches commerciales comme un des facteurs permettant au créancier de recourir facilement au contentieux. Cf. (note 17 supra) la proposition selon laquelle, dans les organisations complexes, le fait de recourir à l’action judiciaire est un moyen d’externaliser les décisions dont personne dans l’organisation ne veut assumer la responsabilité.

[25]

Cf. Zeisel, Kalven et Buchholz (1959 : chap. 20). Voir la comparaison de Kidder (1971 : chap. ix) sur les recours au contentieux en Inde et aux États-Unis. Cette comparaison permet d’expliquer les différences dans les modèles de recours judiciaire par des facteurs structurels plutôt que culturels.

[26]

Henderson (1968 : p. 488) soutient qu’au Japon, à la différence des États-Unis : « Il n’existe pas de sentiment populaire correspondant à la revendication de droits. Donc si on considère que le système de résolution de conflits est un cadre dans lequel le sens de revendication des droits se développe, acquiert une signification sociale et une utilité politique – et l’expérience américaine en témoigne –, dans ce cas, la tendance traditionnelle des Japonais à se fier aux techniques conciliatoires infra-légales est un obstacle majeur à l’État de droit conçu dans la nouvelle Constitution. » L’auteur souligne : « Dans la culture traditionnelle et moderne japonaise, la conciliation a toujours été, quelle que soit sa forme, efficace pour résoudre une grande partie des conflits issus d’un contexte social en évolution». En montrant que les Californiens recourent 23 fois plus souvent que les Japonais aux actions judiciaires, il conclut (1968 : p. 453) que la conciliation traditionnelle est utilisée pour régler les conflits qui auraient pu être présentés à la justice dans un pays où la tendance à la revendication de droit serait plus développée. Henderson (1968 : p. 454) semble également suggérer que : « Dans une société moderne, [les gens] doivent se conduire conformément à des principes raisonnables et applicables plutôt que de marchander, de négocier et de manœuvrer pour ajuster leurs relations personnelles aux rapports de pouvoir entre individus qui sont en constant changement. » Voir l’étude de Rabinowitz (1968 : partie iii) qui fournit une explication culturelle sur le manque d’importance du droit dans la société japonaise (un égo peu développé, une approche non rationnelle de l’action, une spécificité extrême des normes avec une différentiation contextuelle élevée).

[27]

Pour un exemple instructif d’une réponse à un demandeur voulant faire valoir ses droits plutôt que d’accepter un règlement à l’amiable, voir Katz (1969 : p. 1492) : « Lorsque j’ai fait part des instructions de mon client qui ne souhaitait pas un règlement à l’amiable lors de la réunion qui précède le procès, le juge a nommé un psychiatre indépendant pour examiner M. Lin. »

[28]

Pour une description des litiges relatifs au divorce, voir Virtue (1956) ; O’Gorman (1963) ; Marshall et May (1932).

[29]

Pour une estimation des écarts entre le droit et des représentations populaires dans la première case de la figure 1, voir Cohen, Robson et Bates (1958).

[30]

Dans la suite de cet essai, nous examinerons les données quantitatives disponibles sur la configuration des parties en litige. À ce stade, nous pouvons juste avancer que nos affirmations correspondent aux résultats disponibles. Par exemple, Wanner (1974-1975), en analysant un échantillon de 7 900 affaires civiles dans trois villes, a montré que dans six affaires sur dix, les services gouvernementaux ou les entreprises sont les plaignants et qu’ils gagnent plus souvent, font moins de règlement à l’amiable, et perdent moins que les individus plaignants. Par ailleurs, les individus sont défendeurs dans un tiers des affaires, et gagnent moins et perdent plus que les gouvernements ou les entreprises. Wanner rapporte également la même prépondérance des requêtes provenant des entreprises ou des services gouvernementaux et des défendeurs individuels dans presque toutes les études sur les juridictions chargées des petites requêtes. E.g., dans leur étude sur les juridictions chargées des petites requêtes, Pagter et al. (1964) trouvent que, sur l’ensemble des affaires, les individus sont dans un tiers des cas requérants alors qu’ils sont défendeurs dans 85 % des cas. Dans une autre enquête plus récente sur les juridictions de niveau inférieur dans quatre petites villes de Californie, Moulton trouve que seuls 16 % des requêtes provenaient des individus alors qu’ils étaient défendeurs dans 93 % des affaires (Moulton, 1969 : p. 1660).

[31]

Cette analyse suggère que lorsque les parties font appel à des juges, on suppose que ceux-ci vont appliquer les règles indifféremment aux JR et JO et de manière routinière. En réalité, la prise de décision judiciaire implique souvent un mélange d’individualisation, de justice de cadi, de bon sens, de compassion pour les « pauvres petits gars ». (Voir Yngvesson [1965] pour une comparaison entre deux juridictions chargées d’examiner des petites requêtes : dans l’une d’entres elles, ce mélange est particulièrement prononcé). Cela implique aussi des petites compensations (impurities offsettings) en faveur des JR. Voir la note 10 supra et la note 61 infra.

[32]

Voir Friedman (1967 : p. 806) pour ce qui concerne les zones d’immunité réciproque entre, par exemple, un propriétaire et un locataire face à ce que coûte de faire valoir leurs droits. Les faits précités suggèrent que les immunités peuvent être réciproques, mais elles ne sont pas nécessairement symétriques. Cela signifie que leur étendue peut changer selon les positions stratégiques des parties. Voir à ce sujet la description de Vaughan (1968 : p. 210) de la dépendance excessive d’un locataire ayant des faibles revenus à l’égard de son propriétaire. Cette dépendance reflète entre autres les éléments suivants : le besoin immédiat et constant du locataire d’avoir un logement, l’exercice par le propriétaire de ses privilèges dans les relations quotidiennes, une meilleure connaissance et le fait que le propriétaire à la différence du locataire n’a pas tous ses œufs dans un seul et même panier (si on utilise notre terminologie, il s’agit d’un JR). Ainsi, alors que chaque locataire dépend d’un propriétaire, le propriétaire exerce généralement sa dépendance à l’égard de plusieurs locataires. Par conséquent, il peut facilement garder une position indépendante dans chaque relation. D’ailleurs, la même asymétrie existe dans les relations entre employeur et employé, assureur et assuré, entre un franchiseur et un franchisé, etc.

[33]

Voir la note 76 ci-dessous. Cf. la description de Skolnick (1966 : p. 212 et suiv.) sur la façon dont la police s’adapte à la « règle d’exclusion » (NdT : exclusionary rule qui, en droit constitutionnel, protège contre les recherches abusives).

[34]

De la même manière, lorsque les JO obtiennent des jugements favorables, ils peuvent rencontrer des difficultés dans leur mise en œuvre. Même si on est en présence d’enjeux importants, les JO peuvent être trop petits pour s’assurer sans aide publique d’une compétence professionnelle pour faire exécuter le jugement. Une enquête récente sur les consommateurs ayant eu gain de cause devant les juridictions chargées des petites requêtes à New York a montré que presque un tiers des consommateurs ne pouvait pas récupérer leur dû. Les officiers locaux (marshalls) refusent tout simplement de tenir compte de ces jugements, ou « donnent l’impression que même s’ils prennent en compte une petite affaire, ils font comme si ça les ennuyait et ne vont pas vraiment la prendre au sérieux », New York Times, 19 septembre 1971. Une enquête ultérieure (Community Service Society, 1974 : p. 16) portant sur 195 affaires portées par des plaignants individuels et couronnées de succès, dans deux juridictions de Manhattan chargées de petites requêtes, a montré que « seules 50 % des personnes dont les affaires avaient été jugées ont pu procéder à leur exécution avec leurs propres moyens ou avec l’aide de sheriffs ou de marshalls » (les demandeurs ayant accepté une transaction réussissant mieux, en faisant exécuter 82 % des affaires). Cf. les résultats de Hollingsworth et al. (1973 : tableau 16) suivant lesquels, parmi les requérants ayant eu gain de cause dans le comté de Hamilton, seuls 31 % des individus et des entreprises individuelles non représentées ont pu récupérer la moitié ou un peu plus du montant accordé par le jugement ; en revanche, on passe à 55 % lorsqu’il s’agit de sociétés ou d’entreprises individuelles représentées.

[35]

On peut penser qu’un grand nombre de litiges correspondant à cette case peut être transformé en procédures administratives non problématiques, lorsque les JR découvrent que c’est à leur avantage et qu’ils peuvent procéder à ce changement en se garantissant certains profits (ou en tout cas en évitant des pertes). Cf. Friedman et Ladinsky (1967) pour ce qui concerne la substitution du délit par la compensation de l’ouvrier dans le domaine des accidents industriels et le déplacement actuel vers le modèle « sans faute » dans le domaine des accidents automobiles (NdT : no fault, type de contrat d’assurance qui couvre les accidents de voiture en garantissant un certain montant quelle que soit la cause, contre l’engagement de ne pas se porter devant les tribunaux).

[36]

Summers (1960 : p. 252) indique que « dans plus de trois quarts des affaires où les individus ont voulu faire valoir leurs droits en se fondant sur une convention collective, le litige résultait d’un renvoi pour motif disciplinaire ». Macaulay (1963, 1969) et d’autres analyses sur les affaires commerciales (Bonn 1972b : p. 573 et suiv.) associent clairement contentieux et divorce. Le cas de faillite individuelle, un des exemples de litige dans la case iii, peut être considéré comme étant une tentative de la part de JO pour « divorcer » d’une relation.

[37]

Babcock (1969 : p. 52-54) observe par exemple que les moyens de pression des municipalités résultent du fait que les constructeurs doivent pouvoir continuer à interagir avec leurs services sur toute une série de problèmes.

[38]

Les bonnes relations mutuelles anticipées peuvent concerner non seulement la partie adverse mais aussi d’autres parties avec lesquelles elle est en relation. Les JR sont davantage susceptibles de participer à un réseau de communication dans lequel circule rapidement et à peu de frais des informations sur les comportements des autres joueurs en matière de requêtes, et ont davantage l’intérêt et la capacité d’acquérir et de conserver ce type d’informations. En conséquence, ils peuvent agir sur la réputation de leurs adversaires rapidement et à peu de frais, et influer sur leurs futures relations avec les autres joueurs pertinents. Leff (1970a : p. 26 et suiv.) ; Macaulay (1963 : p. 64).

[39]

« “Pourquoi la doctrine en matière d’obligations contractuelles n’est-elle pas centrale dans les relations d’affaires ?” Une réponse brève serait que les sanctions privées entre parties existent et fonctionnent. Dès lors, ces sanctions dispensent d’engager des frais nécessaires à l’usage du droit des contrats dans les litiges ou comme stratagème dans les négociations […]. Il est également important de remarquer que peu d’affaires significatives se jouent en un seul coup. C’est pourquoi un homme d’affaire se préoccupe généralement de sa réputation. Il veut continuer à faire des affaires avec la personne avec qui il a interagi, ainsi qu’avec les autres », Friedman et Macaulay (1967 : p. 805).

[40]

Aspin (1966 : p. 2) rapporte que 70 à 75 % des plaintes déposées au NLRB (National Labor Relations Board) au sujet des pratiques déloyales des compagnies ont pour base légale l’article [8 (a) (3)] qui stipule qu’il est abusif pour un employeur d’interférer dans l’organisation syndicale. Ce chiffre représente environ la moitié de toutes les plaintes concernant les pratiques abusives.

[41]

Dans son étude sur les organisations intervenant dans le contentieux entre l’Église et l’État, Morgan (1968 : chap. 2) remarque la différence d’approche entre les « puristes-séparationnistes », qui sont motivés par des valeurs, et leurs alliés « de l’école publique », dont les convictions sont plutôt déterminées par les intérêts. Ces derniers ont tendance à considérer que le jeu judiciaire n’est pas un jeu à somme nulle et peuvent voir dans les alliances avec leurs adversaires des écoles catholiques certains avantages (1968 : 58n).

[42]

Cf. Aubert (1963 : p. 27 et suiv.) pour une distinction entre l’évolution des litiges résultant de conflits d’intérêts et ceux reposant sur des conflits de valeurs.

[43]

Cette analyse s’appuie sur la distinction proposée par Hirschman entre deux modes d’action auxquels peuvent recourir les clients ou les membres déçus par les prestations des organisations : (1) la défection (c’est-à-dire le retrait opéré par le client ou le membre) et (2) la prise de parole (« les tentatives de changer les pratiques, les politiques et la production de l’entreprise dont on est le client ou de l’organisation à laquelle on appartient ») [1970 : p. 30]. Hirschman essaie de distinguer les conditions de recours aux deux formes d’action et de déterminer leur efficacité dans le rétablissement éventuel des prestations. Il montre que le rôle de la prise de parole augmente à mesure que les opportunités de sortie diminuent, mais que les possibilités de sortie augmentent l’efficacité des mécanismes verbaux. (1970 : p. 34, 83). Nous pensons qu’il serait utile de distinguer les cas de prise de parole, selon qu’ils sont exprimés en interne, c’est-à-dire quand l’opposition est formulée uniquement à l’autre partie, ou en externe, c’est-à-dire lorsque la prise de parole est orientée vers une tierce partie. Cette différenciation correspond grosso modo à la distinction entre les règlements de conflits avec deux parties et ceux avec trois parties. On peut dès lors réitérer l’affirmation selon laquelle l’expression d’une opposition en interne est plus efficace s’il y a une menace plausible de sanction (en incluant la possibilité de la défection et l’expression d’une opposition à une partie tierce).

[44]

On estime qu’au début des années 1960, on arbitrait environ un million de litiges contractuels par an en Union soviétique. Cela révèle à quel point les rapports avec des monopoles incitent à recourir à des tierces parties (Loeber, 1965 : p. 128, 133). Voir aussi la suggestion de Scott (1965 : p. 63-64) selon laquelle une mobilité restreinte (définie en termes de changement de travail) est associée à la présence d’un système d’appel formalisé dans les organisations professionnelles.

[45]

Cette relation peut très bien n’avoir jamais existé ou peut avoir « échoué » parce qu’elle n’était plus avantageuse pour chacune des parties, ou lorsque les parties ont divorcé. Pour un exemple du caractère inapproprié du contentieux entre des parties qui entretiennent encore une relation, on peut se référer à cette affaire où un avocat employé par une maison de courtage engage une action judiciaire contre son employeur pour contester une loi de l’État de New York exigeant d’avoir les empreintes digitales des employés dans les sociétés de placement. « Ils m’ont dit : Don, tu as fait une chose terrible, tu as attaqué ton employeur et après ils m’ont tendu plusieurs chèques [d’indemnités] de licenciement. Ils savaient que je devais les poursuivre. Si on ne poursuit pas l’employeur, c’est impossible d’avoir une décision judiciaire à ce sujet. Mon objectif n’était pas de les poursuivre parce qu’ils sont méchants et ça, ils le savaient bien […]. L’obstacle majeur est que je suis pratiquement mis à l’index à Wall Street. » Sa demande d’allocations de chômage a été rejetée au motif qu’il a quitté son emploi sans bonne raison de le faire, puisqu’il a provoqué son renvoi en refusant de donner ses empreintes digitales, New York Times, 2 mars 1970. Partant, il semble que, dans le contexte américain, l’existence d’un contentieux judiciaire soit non seulement incompatible avec le maintien de relations, mais aussi avec leur reprise. Voir Aspin (1966) pour ce qui concerne la rareté des réhabilitations des employés ordonnées par le NLRB ; Bonn (1972 : p. 262) trouve la même trajectoire chez les personnes qui recourent à l’arbitrage alors que c’est prétendument moins dangereux pour la poursuite de relations. Il montre que dans 78 affaires d’arbitrage en matière de textile, « seules 14 relations d’affaire ont été reprises ». Cf. Golding (1969 : p. 90) qui remarque que le recours au droit pour résoudre un conflit est plus approprié lorsque les parties n’entretiennent pas des relations continues. Mais l’usage du contentieux entre étrangers n’est pas évalué dans tous les cas comme étant inapproprié. Voir les exemples yougoslave et de Lipay en note 23 supra. Cf le modèle indien décrit par Kidder (1971) et Morrison (1974 : p. 39) qui racontent comment les habitants d’un village du nord de l’Inde « exprimaient leur mépris à l’égard de GR (un procédurier) qui se lançait dans un contentieux contre un étranger – pour eux, cela constituait un gaspillage d’énergie ».

[46]

Ross (1970 : p. 193) montre par exemple que les victimes d’accidents de voiture qui sont représentées par un avocat obtiennent de meilleurs indemnités que les personnes non représentées, et que parmi les victimes qui parviennent à avoir des indemnités, celles qui sont représentées ont des indemnités plus significatives que les autres dans la même situation. Par ailleurs, celles qui sont représentées par des grands cabinets ont des indemnités plus importantes que les plaignants représentés par des avocats qui exercent pour leur propre compte. En revanche, les plaignants représentés par des grands cabinets obtiennent généralement moins d’indemnités que ceux défendus par des spécialistes de la responsabilité pour négligence. Mosier et Soble montrent également que les locataires représentés par un avocat s’en sortent mieux que ceux qui ne sont pas représentés. Les avantages liés au fait d’avoir un avocat en matière pénale sont également bien connus. Voir, par exemple, Nagel (1973).

[47]

En l’occurrence, les entraves à l’information diffèrent dans leur caractère restrictif. Le code de la responsabilité professionnelle du barreau américain « autorise la publicité à l’intention des sociétés, des banques, des compagnies d’assurance et de tous ceux qui se trouvent aux échelons supérieurs de ces institutions [… tout en interdisant] toute forme de diffusion d’information qui pourrait atteindre les gens “modestes” et qui les informerait de leurs droits et de la manière de trouver des aides juridiques abordables pour les défendre », Burnley (1973 : p. 77). Cf. la note 53 pour voir les effets disparates de ces restrictions.

[48]

Parsons (1954 : p. 381 et suiv.) et Horsky (1952 : chap. 3) ont souligné l’idée d’une tension entre la loyauté des avocats envers le système judiciaire et celle à l’égard de leurs clients. En revanche, Blumberg (1967), parmi d’autres, déplore les écarts existants entre les deux formes de loyauté. On peut penser que la différence entre ces auteurs varie selon qu’ils se situent par rapport à l’idée d’une tradition juridique autonome, comme Parsons (1954) et Horsky (1952), ou par rapport au besoin de maintenir des interactions réciproquement bénéfiques avec une institution locale particulière, qui incarne un mélange entre un « droit pur » (voir la note 84 ci-dessous), des significations locales, des besoins institutionnels de maintenance, etc.

[49]

Bien que le lieu ne soit pas approprié, esquissons le modèle qui étaye cette assertion (pour une explication plus complète, voir International Legal Center 1973 : p. 4 et suiv.). Imaginons une série d’échelles où l’on peut ranger les professions juridiques :

Nous pensons que les caractéristiques aux extrémités A et B vont souvent de pair. Cela nous permet de considérer A et B comme des ensembles pour décrire des types différents d’organisation de professions juridiques. Par exemple, les professionnels du droit américain (Hurst, 1950 ; Horsky, 1952 : pt. v. ; Carlin, 1962, 1966 ; Handler, 1967 ; Smigel, 1969) correspondraient par comparaison avec les avocats anglais (Abel-Smith et Stevens, 1967) et français (Le Paulle, 1950) ; les avocats indiens (Galanter, 1968-1969) étant un cas intermédiaire. Certaines caractéristiques des professions du type B vont souvent accentuer ou amplifier les avantages stratégiques de JR. L’intégration du barreau britannique dans ce schéma doit nous éviter de tirer des conclusions du type : « les professionnels du type B sont plus conservateurs que les professionnels du type A ». Voir le texte à la note 148.

[50]

Il est possible qu’une telle spécialisation apparaisse. On pourrait en effet imaginer que des avocats se spécialisent dans la représentation des femmes en matière de divorce afin de soutenir leur émancipation et que certains se spécialisent dans les pensions alimentaires afin de développer des règles favorables à une série de JO.

[51]

NdT : National Association for the Advancement of Colored People, principale association historique de défense des minorités raciales aux États-Unis.

[52]

Pour des analyses sur la stratification au sein de la profession juridique aux États-Unis, voir Ladinsky (1963) ; Lortie (1959) ; Carlin (1966). Mais cf. Handler (1967).

[53]

Voir Reichstein (1965), Northwestern University Law Review (1953). Voir également Carlin (1966) ; Schuchman (1968) ; Christianson (1970 : p. 136) pour ce qui concerne les effets différents du « code de déontologie » sur les grands cabinets juridiques et sur les avocats qui représentent des JO.

[54]

« Le code de déontologie interdit à l’avocat d’un JO […] d’influencer son client afin qu’il abandonne une affaire qui risque de créer une jurisprudence défavorable à d’autres clients placés dans la même situation. Alors que ce même code n’interdit pas à un avocat de déconseiller à une société de poursuivre un contentieux quand cela risque de créer un précédent défavorable à ses intérêts ultérieurs » (Rothstein 1974 : p. 502).

[55]

Ross (1970 : p. 82) indique qu’il peut y avoir un conflit entre un client et un avocat spécialiste négligeant qui négocie fréquemment avec les mêmes compagnies d’assurance. L’objectif de l’avocat, qui est de maximiser les résultats dans une affaire donnée, peut entrer en conflit avec celui de maximiser les résultats dans une série d’affaires dans lesquelles il est impliqué. Pour une énumération des conflits potentiels entre les spécialistes et d’autres clients JO, voir O’Connell (1971 : p. 46-47).

[56]

Blumberg (1967 : p. 47) note : « L’avocat [de la défense], qu’il soit engagé par un particulier ou par des services d’aide juridique, entretient des relations étroites et continues avec le bureau du procureur et la juridiction. En effet, les lignes de communication, d’influence et de contact avec ces bureaux, avec d’autres subdivisions du bureau de l’assistant du juge, avec la division de la probation et avec la presse, sont essentielles dans l’exercice du droit pénal. Les accusés vont et viennent dans le système judiciaire alors que la structure et son personnel doivent poursuivre leur carrière, leurs entreprises professionnelles et organisationnelles. Autrement dit, l’avocat de l’accusé a bien plus de liens économiques, professionnels et intellectuels avec les différents éléments du système judiciaire qu’avec son propre client. » Cf. Skolnick (1967) ; Battle (1971). Voir Sudnow (1965 : p. 265, 273) sur l’interdépendance entre les procureurs et les avocats commis d’office.

[57]

Carlin (1962 : p. 161-162). Pour une analyse des rapports entre un client victime d’un accident et un avocat comme « étrangers », voir Sudnow (1965 : p. 265, 273).

[58]

Cf. Consumer Council (1970 : p. 19). Pour ce qui concerne l’attachement des avocats à (ou du moins leur estimation de) la complexité du droit, on peut se référer à la légende suivante, publiée dans les pages d’information générale d’un journal local par l’association du barreau de l’Illinois : « Nul ne peut appliquer ou interpréter une loi sans consultation de son avocat. Même une légère différence dans les faits peut changer le résultat d’un point de vue juridique » (Woodlawn Booster, 31, juillet 1963). Si les requêtes ne sont pas suffisamment complexes, elles peuvent être entièrement détournées de la sphère juridique (par exemple en matière de sécurité sociale). En effet, si on se trouve en présence d’un grand volume de tâches répétitives qui permettent des économies d’échelle et qui peuvent être décomplexifiées, on peut remplacer les avocats par des entrepreneurs – sociétés de titres ou départements de banques fiduciaires – qui représentent les JO sur une grande échelle (ou même représentant les JR, comme le font les organismes de recouvrement). Cf. Johnstone et Hopson (1967 : p. 158 et suiv.).

[59]

Stumpf et al. (1971 : p. 60) suggèrent que les réponses professionnelles aux programmes des services juridiques de l’OEO (Office of Economic Opportunity) doivent être interprétées d’un point de vue aussi bien idéologique (« l’approche fortement individualisée, au cas par cas […], qui constitue le premier point du credo ») que financier. Voir Shklar (1964 : p. 1-19) sur le légalisme – dans ses différentes dimensions – comme idéologie. Bien entendu, cette culture juridique n’est pas uniforme mais contient des sous-cultures différentes. Les remarques de Brill (1973) sur les avocats du programme de pauvreté de l’OEO laissent entendre que les principales composantes de l’idéologie professionnelle (e.g. la focalisation sur les juridictions, les normes, et les jugements) sont également présentes dans la culture des avocats usant du droit pour obtenir des changements potentiellement importants.

[60]

Black (1973 : p. 141) a montré que les prises de distance à l’égard de la position passive ou « réactive » des institutions tend à ne pas être neutre socialement : « Si un problème de contrôle social concerne les classes sociales, le gouvernement va avoir tendance à recourir au droit de manière disproportionnée […]. En revanche, les types de violations commises par les classes supérieures, telles que les violations des obligations contractuelles et de garantie, la négligence en matière civile et les différentes formes d’abus de confiance et de corruption relèvent généralement d’un processus de mobilisation du droit réactif. »

[61]

La passivité des juridictions peut être variable. Cf. la description fournie par Mosier et Soble des juridictions de Detroit chargées des affaires entre propriétaires et locataires : « Si un locataire n’était pas représenté, le juge n’interrogeait même pas le propriétaire sur sa requête et il n’expliquait pas au locataire ses moyens de défense. Très souvent, il était signifié au locataire que la loi lui accordait dix jours pour faire quelque chose et que le juge ne pouvait rien faire. De plus, les juges demandaient souvent aux locataires des preuves de paiement de loyer et la preuve des violations du droit commises par le propriétaire. À l’inverse, la cour procurait aux propriétaires des formulaires de notification et de plainte que les assistants des juges les aidaient à les remplir en cas de nécessité. » En outre, les chercheurs ont remarqué au début de l’enquête que les juges ne procédaient pas à l’annulation de l’audience en cas de non-présentation du propriétaire jusqu’à l’appel de son dossier, ce qui prenait approximativement quarante-cinq minutes (pendant lesquelles le locataire était assis et attendait) alors que le locataire ne bénéficiait pas d’une telle courtoisie. Lorsque les observateurs ont interrogé la cour sur cette pratique, les choses ont changé, les locataires avaient trente minutes après l’appel pour se présenter. Cette disparité dans l’aide accordée aux propriétaires et dans le traitement reçu est une indication du biais peut-être inévitable de la cour envers les propriétaires. Presque tous les juges et le personnel judiciaire sont issus de la classe moyenne et connaissent bien un certain nombre de propriétaires et d’avocats qui viennent régulièrement devant la cour. La cour a par ailleurs une grande expérience dans le recouvrement des loyers et dans les expulsions face auxquels aucun moyen de défense ne peut être soulevé. Les juges et leurs assistants entendent constamment des locataires qui ne paient pas les loyers ou qui ont endommagé les biens alors qu’ils n’auront probablement jamais l’occasion de voir l’état du logement loué par le propriétaire.

[62]

Homberger (1970 : p. 31-31). Pour une description de juridictions plus « actives », voir Kaplan et al. (1958 : p. 1221 et suiv.) ; Homberger (1970). Notre description se base sur des juridictions d’un type relativement passif, typique d’un système de common law. Cela ne veut pas dire que les systèmes de droit civil sont habituellement et typiquement différents. Cf. Merryman (1969 : p. 124). À l’opposé de l’échelle de l’activisme se trouvent des institutions telles que le parquet soviétique (Berman 1963 : p. 238 et suiv.). Bien entendu, même la passivité des juridictions des systèmes de Common law est relative et variable. Cette passivité varie en fonction des initiatives que les juridictions prennent dans le but de développer une branche du droit (the « Lord Mansfield Syndrome » – voir Lowry, 1973) ou pour protéger activement des types de parties vulnérables.

[63]

Comme Rothstein (1974 : p. 506) le résume, les honoraires des avocats et les frais de justice, le dédommagement des témoins (et en particulier des experts), l’enquête, le sténographe, la recherche de preuves, la transcription, les coûts relatifs au dédommagement éventuel de la partie adverse, tout cela fait que l’action en justice est une opération coûteuse et qui, de ce fait, avantage les personnes dotées d’importantes ressources financières.

[64]

On peut mentionner un autre ensemble de limitations institutionnelles : celles liées à la diversité des affaires que la cour peut traiter, celles portant sur le type de réparations qu’un tribunal peut octroyer. Nous discuterons plus loin de la capacité des tribunaux de faire exécuter de manière systématique les décisions (p. 612 et suiv.).

[65]

Voir les analyses de Saaris (1967) sur les ressources limitées de l’institution judiciaire. Cet auteur a estimé qu’au début des années 1960 les dépenses publiques destinées à la justice civile et pénale aux États-Unis s’élevaient à plus ou moins 4 à 5 milliards par an (dont 60 % étaient destinés à la police et au parquet, environ 20 % à la mise en œuvre des sanctions et les 20 % restants étaient affectés au fonctionnement des juridictions). Ceci correspondait à 2,5 % des dépenses directes des gouvernements des États américains. En 1965-1966, les dépenses consacrées au système judiciaire représentaient 1/17e de 1 % du budget total du fédéral ; 6/10e de 1 % du budget des États fédérés, environ 6 % du budget des comtés et 3 % de celui des villes.

[66]

Le fait de remplacer un jugement par une transaction ne reflète pas forcément de déficience institutionnelle. Même dans les affaires criminelles, cette solution peut sembler opportune : « on s’aperçoit, en regardant les données statistiques et historiques, que les systèmes judiciaires – le nombre de juges, les procureurs et les salles d’audience – se fondent sur le présupposé qu’environ 90 % des accusés criminels plaideront coupables, en ne soumettant au jugement que 10 % de cas […]. Les conséquences de ce qui peut être perçu comme étant une petite baisse du taux de culpabilité peuvent être désastreuses […]. À Washington D. C. […], le taux de plaider-coupable a baissé de 65 % […]. Douze juges sur quinze en service ont ensuite été affectés aux affaires criminelles mais ils n’ont tout simplement pas pu suivre […]. Il est déplorable de voir cela arriver dans une capitale qui devrait être le modèle pour l’ensemble du pays et montrer l’exemple au niveau mondial » (Burger, 1970 : p. 931).

[67]

Voir Friedman (1967 : p. 798 et suiv.) sur la façon dont les institutions gèrent l’engorgement des tribunaux.

[68]

Cf. Foote (1956 : p. 645) sur la rareté des appels en matière de vagabondage. Powell et Rohan (1968 : p. 177-178) remarquent que le bail hebdomadaire ou mensuel « est un phénomène assez important d’un point de vue sociologique puisqu’une fraction substantielle de la population vit sous ces conditions. Toutefois, dans la mesure où les droits associés à ce type de bail ont peu de valeur d’un point de vue économique, ils ne donnent pas lieu à des décisions de grande portée. Les conséquences juridiques se limitent à une gestion “sur le comptoir” d’une grande masse d’affaires entre propriétaires et locataires au niveau des tribunaux. Ces conventions sont donc importantes sociologiquement alors que du point de vue du contenu jurisprudentiel, elles sont tout à fait négligeables ».

[69]

Dans une procédure pénale, le « possédant » jouit également de grands avantages (qui vont se traduire dans la « mobilité sociale » de la personne mise en cause). Voir Rankin (1964) et Wald (1964) pour ce qui concerne l’existence d’une plus grande probabilité de condamnation et de sanction lourde à l’égard des personnes détenues avant le procès. Engle (1971) montre que parmi les personnes condamnées, le critère de détention avant le procès explique mieux les variations dans la sévérité de la sentence que les vingt autres critères testés.

[70]

Voir Leff (1970a : p. 22) en ce qui concerne la tendance des créanciers JR à se positionner en tant que possédants, en déléguant les frais d’application des règles aux débiteurs JO. Il y a toutefois des exemples où les JO peuvent détourner l’encombrement des tribunaux à leur avantage : par exemple, l’accusé libéré sous caution peut bénéficier d’un délai. Cf. la remarque d’Engle (1971) sur le fait que « le temps a pour effet d’assouplir les positions du procureur ». Les émeutiers ou les locataires qui refusent de payer le loyer menaçant de recourir à un procès avec un jury peuvent avoir cet effet, mais l’efficacité de cette tactique dépend également du degré de coordination qu’implique le changement d’échelle.

[71]

Par exemple, la juridiction que Zeisel et al. (1959 : p. 7) étudient « avait choisi de concentrer son retard sur le rôle aux jurys concernant les préjudices personnels, et de garder les autres rôles à jour, octroyant ainsi une préférence générale aux affaires commerciales […] et à toutes celles qui ne se rapportent pas à des préjudices personnels » (le recouvrement dans ces dernières affaires était inférieur d’environ 20 % par rapport aux sommes octroyées par les jurys dans des affaires similaires [1959 : p. 119]).

[72]

Cette analyse n’a pas considéré de manière séparée la corruption, c’est-à-dire la mise en vente par les responsables du système de résultats différents de ceux imposés par les normes officielles. Si une telle pratique peut être analytiquement différenciée de la « simple négligence » ou de la mise en priorité de préférences, il faut alors souligner que quelle que soit l’échelle, elle concerne surtout des professionnels, des acteurs riches et organisés. Elle offre de ce fait d’autres avantages à certaines classes de « dominants ».

[73]

Nous voudrions souligner que le terme « règles » est utilisé ici en tant que formule consacrée pour désigner un ensemble de savoirs faisant autorité à portée normative. Il n’est pas nécessaire pour les besoins de cette étude de déterminer si tout cet ensemble de savoirs est constitué uniquement de règles et si les principes, les politiques, les valeurs et les standards sont considérés comme étant complètement différents. Il suffit pour cette analyse de noter que cet ensemble de savoirs est assez complexe et que, dans plusieurs cas, le résultat est problématique et imprévisible.

[74]

Même si on considère que chaque occasion de formulation de règles donne lieu à un compromis « juste » entre les intérêts des « dominants » et des « dominés », il faut toutefois s’attendre à ce que l’ensemble des règles existantes à chaque moment soit biaisé en faveur des « dominants ». Notre argument est le suivant (cf. Kennedy, 1973 : p. 384-385) : au moment de sa formulation, chaque règle correspond à un consensus sur un résultat juste entre des intérêts divergents. Mais au fil du temps, les consensus se modifient et beaucoup de règles ne correspondent plus aux interprétations actuelles de l’équité. Les législateurs (les pouvoirs législatifs, administratifs et judiciaires) ne peuvent réaliser que certains des ajustements possibles. Cependant, les changements opérés dépendent en grande partie des initiatives des personnes concernées par le problème et capables de mobiliser le soutien nécessaire à la formulation du consensus le plus favorable. Or, les « dominants » (les riches, les professionnels, les joueurs répétés) jouissent d’une supériorité dans leur capacité à produire de telles formulations (cf. p. 580 et suiv.). Il est donc plus probable qu’ils bénéficient de changements relatifs au consensus social. En revanche, les JO rencontreront quelques difficultés pour obtenir des changements de règles qui produisent un nouveau consensus qui leur est plus favorable. Les JR vont donc bénéficier du décalage entre les règles établies et le consensus actuel. Autrement dit, même en étant en présence des hypothèses les plus favorables en termes de processus de décision, la multiplication des normes au fil du temps et la nécessité d’avoir des ressources pour surmonter le décalage avec ce qu’est devenu le consensus au moment « t+1 », permettent aux JR d’avoir un ensemble de normes relativement plus favorables que le consensus actuel ne pourrait le produire.

[75]

C’est parfois le cas, par exemple, pour les règles qui gouvernent les rapports entre propriétaire et locataire. Ohlhausen (1936) indique que les règles relatives aux mesures conservatoires révèlent l’existence d’un modèle clairement favorable aux requêtes susceptibles d’être soulevées par les dominants, au détriment de celles qui pourraient être initiées par les personnes démunies.

[76]

L’association moderne entre certains vendeurs et prêteurs a construit son empire sur la paralysie des moyens de défense de l’acheteur, en utilisant une doctrine en faveur des détenteurs réguliers, développée originellement pour garantir la circulation des documents de commerce. Voir Rosenthal (1971 : p. 377 et suiv.). Shuchman (1971 : p. 761-762) montre comment, en cas de faillite du consommateur, « les créanciers ont adapté leurs pratiques pour avoir suffisamment de preuves qui permettraient de soumettre un grand nombre de prêts à la consommation à l’exception d’acquittement de la section 17 a (2). Ils se sont adaptés en accordant de nouveaux prêts ou en réaménageant ou renouvelant les anciens avec une certaine prudence. La section 17 a (2) est en effet un cadre que le créancier peut mobiliser en matière de droit de la consommation pour créer des dettes non révocables, paralysant ainsi les droits du consommateur en cas de faillite. » Shuchman (1969) montre également comment les JR tels que les concessionnaires automobiles et les institutions financières ont développé des organisations pour revendre des automobiles saisies, qui sont conformes aux exigences légales de revente. Ces reventes génèrent des profits et engendrent dans le même temps d’importantes réclamations en raison de leurs nombreux défauts. De manière générale, on peut noter que l’industrie régulée a une importante capacité d’adaptation qui lui permet, selon les termes de Hamilton de « convertir les régulations en libertés » et « les contrôles en sanctions ».

[77]

Pour donner des exemples de possédants-défendeurs qui exploitent la panoplie de mécanismes procéduraux pour augmenter les coûts à la charge du requérant, voir Schrag (1969) ; Macaulay (1966 : p. 98). Large (1972) montre comment les définitions de l’intérêt à agir, de la compétence ou d’autres obstacles procéduraux entravent effectivement l’application des normes substantielles favorables au contentieux de l’environnement. Les environnementalistes arrivent néanmoins à gagner quelques combats car ils rencontrent ces règles régulièrement, mais remportent peu de vraies batailles.

[78]

Cf. la remarque de Tullock (1971 : p. 48-49) selon laquelle la complexité et les détails, « le labyrinthe », confèrent un avantage « aux personnes d’une intelligence supérieure à la moyenne » et par extension à celles qui peuvent développer une expertise ou recourir à une assistance professionnelle.

[79]

Voir Laufer (1970) pour un exemple de la force acquise en combinant l’expertise avec une certaine complexité en cas de recouvrements insatisfaisants. Bien entendu, l’avantage ne provient pas des résultats, mais de la complexité, des frais, et de l’incertitude du processus de recours à l’action judiciaire lui-même. Borkin (1950) montre comment dans un contexte économique de compétition entre des unités de taille et de ressources différentes, une action judiciaire visible peut être utilisée comme une tactique dans une lutte économique. Cf. Hamilton (1957 : p. 75-76).

[80]

Voir Levine et Preston (1970) sur les contours de l’« inaction » ; Mayhew et Riess (1969) ; Ennis (1967) ; Republican Research, Inc. (1970) ; Hallauer (1972).

[81]

Voir Rabin (1972) et Miller (1969) (procureurs) ; LaFave (1965) et Black (1971) (police) ; et généralement, Davis (1969). Les juridictions ne sont pas les seules institutions dans le système judiciaire à être continuellement encombrées. Les services chargés d’exécuter les décisions ont habituellement plus d’engagements officiels qu’ils n’ont de ressources pour les mettre en œuvre. Ils procèdent donc souvent à une mise en œuvre ciblée ; les politiques au fondement de cette « application-sélection » outrepassent généralement les normes du « droit pur ». Voir l’analyse de Gifford (1971) sur l’interaction entre l’application du droit et le développement des normes.

[82]

Pour ce qui concerne la défection ou le retrait comme sanction, voir la note 43 et le texte à ce sujet. Voir également Orbell et Uno (1972) qui essaient d’analyser la propension à choisir entre la démission, la défection ou la prise de parole en réponse à des problèmes de voisinage. La défection pourrait correspondre à une forme de « débrouillardise ». D’autres formes courantes de débrouillardise, telles que la prise de possession d’une propriété, peuvent constituer une tentative de sauvetage suite à la défection d’une autre partie. Cependant, d’autres formes, telles que la force sont probablement plus proches du système de résolution des conflits discutés ci-dessous.

[83]

Il existe évidemment certains cas (tels que le divorce ou la faillite) où on ne peut se soustraire à la relation qu’en s’assurant d’une certification officielle ou avec une permission. Il est donc nécessaire dans ce cas de mobiliser un système de recours officiel pour pouvoir sortir de la relation.

[84]

Ce terme est utilisé pour faire référence au droit en tant qu’ensemble de savoirs officiels (règles, normes et principes), par opposition aux applications parcellaires, mélangées par exemple avec des interprétations locales, d’autres priorités, etc.

[85]

Le règlement des litiges « privés » peut en principe conduire à un marchandage ou à une négociation entre les parties (dyadique) ou inclure le recours à une troisième partie ayant la position de décideur. On peut penser que les parties engagées dans une transaction ou dans une relation régie par des règles complémentaires (époux-épouse, acheteur-fournisseur, propriétaire-locataire) auront tendance à se fier à des processus dyadiques dans lesquels un groupe de normes est intégré en l’absence d’un appareil spécial pour les déclarer ou les exécuter. Les parties développent une capacité à sanctionner car il existe une dépendance mutuelle. En revanche, lorsque les parties se trouvent dans une position parallèle dans un ensemble de transactions, telles que les compagnies aériennes ou les agents de change inter se, elles vont avoir tendance à développer des systèmes de recours pourvus de sanctions appliquées par une troisième partie. Il en est ainsi parce que les parties n’ont qu’une faible capacité à sanctionner directement les déviants. Cette hypothèse peut être considérée comme une reformulation de l’affirmation de Schwartz (1954) selon laquelle les contrôles formels apparaissent là où les contrôles informels sont inefficaces et explique pourquoi on recourt aux contrôles formels dans un moshav israélien (village coopératif) mais pas dans un kibbutz (village collectif). En effet, l’interdépendance des habitants du kibbutz rend les contrôles informels efficaces, alors que « l’indépendance » des habitants du moshav les uns par rapport aux autres exige l’existence de contrôles formels. Ceci fait écho à l’idée de Durkheim selon laquelle les différents contrôles juridiques correspondent aux conditions de la solidarité organique et mécanique. Par ailleurs, le réexamen de l’enquête de Mentschikioff (1961), sur la propension au sein de groupes professionnels à se tourner vers l’arbitrage, suggère un corollaire : ses données indiquent que la probabilité de l’arbitrage est fortement liée au caractère fongible des biens (ses catégories sont les biens « crus », « mous » ou « durs »). Les transactions sur des biens solides engendrent vraisemblablement des relations plus durables entre acheteur et vendeur. Les parties peuvent développer des moyens de sanction en cas de conflits alors que ce n’est pas forcément le cas si on a affaire à des biens fongibles. Sous cette dernière hypothèse, les sanctions prennent la forme de l’exclusion du cercle de commerçants et c’est une troisième partie organisée (le groupe professionnel) qui pourra éventuellement imposer ce type de sanction.

[86]

Cette distinction n’ignore pas le recoupement et les liens pouvant exister entre les systèmes « connexes » et les systèmes « privés ». Voir par exemple la description par Macaulay (1966 : p. 151 et suiv.) de l’imbrication complexe des systèmes officiels, connexes et privés dans la régulation des relations entre constructeurs et concessionnaires ; voir également l’explication donnée par Randamm au sujet des relations entre le comité de censure et l’industrie cinématographique ; voir encore l’observation d’Aker (1968 : p. 470) concernant l’interpénétration des associations professionnelles et des commissions de régulation étatiques.

[87]

Voir les analyses de Doo (1973) ; Light (1972, chap. 5, en particulier p. 89-94) ; Grace (1970) pour tout ce qui concerne les régulations internes au sein des communautés chinoises aux États-Unis.

[88]

Cf. la discussion de Mentschikoff (1961) sur les différents modes d’arbitrage commercial. Elle y distingue l’arbitrage ordinaire mis en œuvre par l’association américaine d’arbitrage, qui met l’accent sur les normes et les standards juridiques généraux et dans laquelle la « sanction ultime […] est le prononcé d’un jugement par un tribunal » (1961 : p. 858), et l’arbitrage effectué par « des groupes de commerçants indépendants dans lesquels les normes et les standards sont produits par les arbitres » (1961 : p. 857), la sanction ultime étant une procédure disciplinaire interne.

[89]

Le prolongement en pointillé de l’échelle sur la figure 6 a pour but d’indiquer l’existence éventuelle de systèmes privés qui ne sont pas seulement structurellement indépendants du système officiel mais qui sont aussi fondés sur des valeurs en opposition avec les normes officielles. Il s’agit par exemple de la résolution des litiges au sein des groupes criminels organisés ou de groupes révolutionnaires. Les sous-cultures de groupes criminels peuvent être toutefois plus proches du système officiel. Matza (1964 : chap. 2, en particulier p. 59 et suiv.) soutient par exemple que bien qu’elles aient été considérées comme des sous-cultures déviantes, les normes de ces groupes ne constituent en réalité que des lectures différentes de la culture juridique officielle. Ces lectures différentes peuvent se présenter ailleurs sur l’échelle ; par exemple, les hommes d’affaires peuvent ne pas concevoir de différence entre leur conception des bonnes pratiques dans le domaine des affaires et le droit des contrats.

[90]

Vu que les relations entre les spécialistes des transactions, que sont les avocats spécialisés en matière de préjudices personnels, et les avocats de la défense peuvent être plus récurrentes et coopératives qu’entre les parties elles-mêmes, on peut penser que la mobilisation de ces spécialistes va entraîner le déplacement du système de recours vers le point « privé » de notre spectre. Cf. Skolnick (1967 : p. 69) sur le « déplacement vers la coopération » dans la communauté des juridictions pénales.

[91]

Les rapports éphémères et unidirectionnels sont non seulement plus susceptibles d’être soumis à une régulation officielle mais ils sont aussi davantage assujettis à un contrôle juridique formel. Voir par exemple le succès des lois anti-discrimination en matière de logements publics qui est beaucoup plus important que dans le logement [privé] et dans le domaine de l’emploi (on définit simplement le succès comme le fait pour un plaignant particulier de recevoir un résultat satisfaisant). Voir Lockard (1968 : p. 91, 122, 138) ; Mayhew (1968 : p. 245 et suiv. ; p. 278 et suiv.) montre que les normes officielles en matière de logement ont un effet plus important que les transactions en matière d’emploi, et ce malgré une résistance multiforme et mouvante à la déségrégation dans le domaine de l’emploi.

[92]

Nous avons souligné à plusieurs reprises la capacité des relations continues, persistantes à générer des moyens de contrôle informels efficaces (Macaulay 1963 : p. 63-64 ; Yngvesson, 1973). Il faut toutefois indiquer que ce n’est pas tant la durée qui produit cette possibilité de contrôle que le caractère grandissant et constant d’une relation qui offre plusieurs points d’appui à partir desquels les parties peuvent chercher et provoquer un ajustement dans la relation. On peut prendre la relation entre l’emprunteur et le créancier comme un exemple. Cette relation présente cependant une forte dépendance à la régulation officielle puisque les parties ne peuvent modifier ou se retirer du cadre fixé par la loi. À l’inverse, dans les rapports où une contribution régulière est requise dans les activités de collaboration, à l’exemple des rapports entre le propriétaire et le locataire, l’époux et l’épouse, ou l’acheteur et le fournisseur, la cessation par une des parties permet de s’assurer des ajustements. Schelling (1963 : p. 41) propose une explication de ce phénomène à partir de la théorie des jeux : les menaces visant à dissuader d’accomplir un acte donné peuvent être exercées de manière plus convaincante si elles peuvent être décomposées en un certain nombre de petites menaces successives.

[93]

À l’inverse, les parties auront tendance à recourir au système officiel lorsque de telles sanctions ne sont pas accessibles, c’est-à-dire lorsque la partie contre laquelle on exerce une plainte n’a aucun espoir de bénéfice futur découlant de la relation avec le demandeur (ou avec ceux qui pourraient être influencés par sa réponse à la requête). D’où la combinaison de l’action judiciaire avec les conséquences de la « rupture » (conjugale, commerciale ou organisationnelle) ou l’absence initiale de tout « mariage » (par exemple, accident de voiture, crime). En d’autres termes, le gouvernement est l’agent de recours en dernier ressort lorsqu’une partie subit une perte et que l’autre partie ne perçoit aucun bénéfice dans la poursuite de cette relation.

[94]

Cela ne signifie pas que les valeurs des participants sont complètement distinctes et indépendantes des valeurs officielles contraignantes. Il s’agit souvent de « lectures variables » comme nous l’avions mentionné à la note 89 supra, où certains éléments relevant de normes contraignantes sont réaménagés à la lumière d’une interprétation et d’intérêts propres. À titre d’exemple, on peut se référer à l’interprétation de la procédure pénale par la police (Skolnick, 1966 : p. 219 et suiv.) ou à celle de la législation relative à la pollution de l’air par les départements de santé (Goldstein et Ford, 1971 : p. 20 et suiv.). Des cultures juridiques variables issues de différentes communautés peuvent ainsi exister sur le terrain, sans grande conscience des divergences de principes par rapport au droit pur.

[95]

Ceci correspond à la notion de Bohannan (1965 : p. 34 et suiv.) selon laquelle le droit comprend un second degré de contrôle social dans lequel les normes sont réinstitutionnalisées dans des institutions juridiques spécialisées. Alors que Bohannan avance l’idée d’un rapport constant entre l’institutionnalisation primaire des normes et leur réinstitutionnalisation dans des institutions juridiques spécialisées, dans cette analyse, nous mettons plutôt l’accent sur la question de savoir dans quelle mesure les relations peuvent générer des systèmes de recours qui s’auto-corrigent. Ceci suggère que la nouvelle strate juridique ne joue que lorsque l’institutionnalisation primaire est incomplète, soit dans les normes, soit dans l’institutionnalisation. Bohannan indique (1965 : p. 37 et suiv.) qu’il faut se représenter la sphère juridique comme étant composée de diverses zones dans lesquelles il y a différents types de systèmes locaux, étudiés par la majorité des juristes. Ceux-ci ne s’occupent généralement que d’une seule culture juridique dans un système de pouvoir unicentrique (dans un tel système, les différences entre les pratiques institutionnelles et les prescriptions légales sont une question de phase ou de décalage). Les différences du point de vue de l’unité (culturelle, politique ou les deux) définissent d’autres zones de la sphère juridique : le droit colonial, le droit dans des sociétés sans État ou le droit international. Notre argument est plutôt que les « systèmes locaux » sont eux-mêmes des mosaïques dans lesquelles il n’y a qu’une convergence imparfaite entre le consensus normatif et l’unité de pouvoir effective. On pourrait donc s’attendre à ce qu’un seul système juridique comporte des phénomènes correspondant à d’autres zones de son propre schéma du domaine du droit. La divergence entre le « droit des livres » et le « droit en action » pourrait ne pas être imputable uniquement à un décalage ou à une « phase » (1965 : p. 37) mais exprimerait plutôt une discontinuité entre la culture et la structure sociale.

[96]

Cette association semble avoir un lien avec un certain nombre d’aspects de la procédure judiciaire. La présence de contrôles juridiques : une interprétation de l’analyse de Schwartz (1954) laisse penser que la densité des relations (et l’efficacité subséquente des contrôles informels) est inversement liée à la présence de contrôles juridiques (définis en termes de présence des spécialistes de la sanction). Le recours aux contrôles officiels : Black (1971 : p. 1097) montre que l’empressement à recourir à la police ou l’insistance des plaignants à demander une arrestation sont liés à la « distance relationnelle » entre les parties. Cf. la remarque de Kawasnuma (1963 : p. 45) selon laquelle, au Japon, le recours à la justice entre les parties ayant des rapports durables régis par des idéaux d’harmonie est rare. En revanche, il est plutôt courant lorsque les parties n’entretiennent pas de tels liens, comme dans les cas de conflits entre villages ou entre un assureur et un débiteur. L’élaboration d’une doctrine officielle : Derrett (1959 : p. 54) soutient que le degré d’élaboration d’un savoir doctrinal officiel dans le droit classique Hindu est lié à la probabilité que les forums appliquant une telle doctrine soient invoqués, ce qui dépend à son tour de l’absence de contrôles internes.

[97]

Il existe bien sûr des exceptions comme l’administration par les constructeurs automobiles des systèmes de garantie décrites par Whitford (1968) ou les relations internes entre ces constructeurs et les concessionnaires étudiées par Macaulay (1966).

[98]

La présence de guillemets signifie que l’iceberg n’est pas à proprement parler un iceberg judiciaire. Aucune caractéristique susceptible de définir le judiciaire (les fonctionnaires, les sanctions coercitives, les spécialistes, les règles générales) ne peut être définitivement attribuée à tous les exemples de l’iceberg. C’est un iceberg constitué de requêtes ou de conflits potentiels. Cf. Abel (1974).

[99]

À mettre en contraste avec la « grande pyramide de l’ordre juridique » imaginée par Hart et Sacks (1958 : p. 312) qui est plus symétrique. Alors que la pyramide de Hart et Sacks décrit les prises de décisions privées et officielles comme des moments successifs d’un ordre institutionnel et normatif intégré, le modèle de « l’iceberg » suggère que l’existence de systèmes disparates de résolution des conflits est le reflet de discontinuités culturelles et structurelles.

[100]

Hazard (1970 : p. 246-247) soutient que les tribunaux sont attrayants parce qu’ils sont accessibles de plein droit, réceptifs à des arguments fondés sur des principes et qu’ils offrent à l’avocat un forum dans lequel il n’est pas responsable des conséquences de ses arguments si ceux-ci venaient à s’imposer.

[101]

Dolbeare (1967 : p. 63). Owen (1971 : p. 68, 142) établit le même parallèle et soutient que, « dans deux comtés de Géorgie, les leaders d’opinion et les personnes influentes recourent rarement à la justice, sauf pour les recouvrements économiques ». Cf. la remarque d’Howard (1969 : p. 346) qui observe que « le recours judiciaire est d’abord une méthode pour les individus, les petits groupes ou les minorités qui n’ont ni accès ni suffisamment de pouvoir dans l’arène politique pour provoquer un changement favorable dans les coalitions parlementaires ».

[102]

Il existe des situations dans lesquelles aucun arrangement n’est acceptable pour les JO. Le cas le plus commun est celui du prisonnier qui engage des recours postérieurs à sa condamnation. Il a un temps « infini » et gratuit et n’a plus rien à perdre. On pourrait imaginer d’autres situations où un JO agit uniquement pour gagner une affaire-test et dispose de ressources. On peut prendre l’exemple d’un médecin accusé de dix chefs d’accusation pour avortement illégal. S’il plaide coupable pour une seule charge et que l’État abandonne les autres et accepte une suspension de la sentence, ça ne changera rien pour lui puisqu’il va de toute façon perdre son droit d’exercer. Chaque délai d’un an vaut de l’argent, à perdre ou à gagner : les bénéfices du retard sont plus importants que le coût de maintien du procès. Lorsque le coût des alternatives devient inacceptable, on pourrait retrouver des JO qui luttent contre une règle claire ou des avantages stratégiques (cf. l’explosion des affaires liées au système de conscription dans les années 1960). Un tel processus est facilité, par exemple, par les honoraires conditionnels. Voir la description de Friedman et de Landinsky (1967) de l’effritement de la règle de droit du travail relative à la non-responsabilité de l’employeur si l’accident était causé par un autre travailleur, à la suite de l’acharnement judiciaire d’ouvriers qui n’avaient aucune alternative et qui bénéficiaient du système des honoraires conditionnels.

[103]

Voir Vose (1967) pour ce qui concerne la stratégie des affaires-test de la NAACP (Nation Association for the Advancement of Colored People) dans le domaine des clauses restrictives. En choisissant les clients permettant de faire avancer un intérêt (plutôt que de les servir), la NAACP s’est constituée en JR et a bénéficié des avantages stratégiques y correspondant, par opposition aux parties adverses (associations de voisins). Vose (1966) décrit le poids de ce type de soutien organisationnel, dont peuvent disposer les groupes d’intérêt dans les recours judiciaires contre les pouvoirs locaux. Cependant, Dolbeare (1967 : p. 40), dans son étude sur les recours judiciaires concernant les problèmes de politique publique dans un comté périphérique, n’a trouvé aucune trace d’intervention ou de participation des groupes d’intérêt au niveau de ces procès. Vose (1972 : p. 332) conclut son analyse historique en observant que : « La plupart des affaires de droit constitutionnel examinées par la Cour Suprême […] sont parrainées ou soutenues par une association bénévole identifiable […]. C’est nettement le cas depuis des décennies. » Mais Hakman (1966, 1969) montre que les groupes organisés s’intéressent rarement aux recours judiciaires devant la Cour suprême pour poursuivre des stratégies à long terme. Voir également Casper (1970), qui affirme que les recours concernant les droits civiques et les libertés résultent de plus en plus souvent de l’action d’« avocats de groupes » (c’est-à-dire qui ont un engagement à long terme à l’égard d’un groupe ayant les mêmes intérêts) ou des « libertariens civiques » (qui ont un engament impersonnel pour faire valoir des principes larges) plutôt que des avocats classiques. Il laisse entendre que le premier type de représentation pose des questions plus larges en termes de prise de décision.

[104]

Même si les décisions judiciaires incarnent ou ratifient souvent un compromis entre les parties, c’est plutôt au stade de la promulgation des règles que va apparaître le caractère illégitime du partage. Voir Coons (1964) sur les pressions idéologiques qui limitent le rôle des compromis dans les décisions judiciaires.

[105]

Cf. Kalven (1958 : p. 165). Il y a bien sûr des exceptions à ce caractère « irrévocable », comme la pension alimentaire.

[106]

Hazard (1970 : p. 248-250) souligne que les tribunaux ne sont pas suffisamment équipés pour affronter les problèmes en élaborant systématiquement une généralisation sur le plan juridique. Ils se limitent aux faits et théories présentés par les parties dans certaines affaires. Après la prise de décision devant les parties, ils n’ont plus le pouvoir d’agir ; ils ont effectivement peu d’opportunités pour produire des commentaires après l’événement. S’ils peuvent en général développer des principes juridiques, ils ne peuvent pas pour autant les initier. Ils ont une faible légitimité, fortement décroissante, pour concevoir de nouvelles politiques. Ils ne peuvent pas non plus faire grand-chose pour stimuler et maintenir le soutien politique pour de nouvelles normes.

[107]

Voir généralement Friedman (1967 : en particulier p. 821) ; Hazard (1970 : p. 248-250). Les limites des compétences judiciaires ne sont en aucune façon insurmontables. Les tribunaux peuvent s’occuper de toute une série de choses comme la faillite [des sociétés] des chemins de fer ou des districts scolaires récalcitrants, des commissions électorales qui enfreignent la loi. Mais il est évident que ce travail de réaménagement administratif est limité à la fois par les ressources matérielles et par les frontières de leur légitimité.

[108]

Voir Lipsky (1970 : p. 176 et suiv.) pour un exemple de la manière dont l’attribution des récompenses symboliques à des publics de référence plus influents se substitue effectivement aux réformes tangibles demandées par les locataires qui ne veulent plus payer leur loyer. Plus généralement, voir Edelman (1967 : chap. 2) qui affirme que les publics diffus et inorganisés vont souvent recevoir des récompenses symboliques, alors que les groupes de professionnels organisés obtiennent des récompenses concrètes.

[109]

Pour une synthèse utile de cette littérature, voir Wasby (1970). On peut retrouver chez Grossman (1970 : p. 545 et suiv.) et Levine (1970 : p. 599 et suiv.) certaines généralisations des conditions qui conduisent à la diffusion des règles.

[110]

Cf. la discussion de Howard (1969 : p. 365 et suiv.) sur la relative ineffectivité des décisions judiciaires en matière d’inscription des électeurs ou d’intégration scolaire (par opposition à l’action administrative/législative subséquente), découlant de la dépendance du pouvoir judiciaire à l’égard de l’initiative des parties.

[111]

Rothwax (1969 : p. 143). Leff (1970b : p. 356) arrive à la même conclusion dans le domaine de la protection des consommateurs (« il n’y a pas de processus plus coûteux et plus frustrant que de chercher à réguler la qualité des biens ou des “contrats” à travers de multiples actions judiciaires contre des “contrevenants” ingénieux »). La critique de Leff contre la croyance de Murray dans la capacité des bonnes règles juridiques à sécuriser les changements sur le marché de la consommation trouve un équivalent dans la critique de Handler (1966) contre Reich (1964a, 1964b), qui préconise un contrôle juridictionnel pour accompagner le changement dans l’administration chargée de la sécurité sociale. Cf. la remarque de Black (1973 : p. 137) selon laquelle les institutions essentiellement réactives, qui exigent que les citoyens les sollicitent, ont tendance à gérer des cas spécifiques plutôt que des modèles généraux, n’ayant par conséquent qu’une faible capacité préventive.

[112]

Dolbeare et Hammond (1971) soulignent à cet égard l’absence de contentieux concernant les pratiques religieuses dans les salles de classe qui sont pourtant non conformes aux principes établis par la Cour suprême. Dans ce cas, les JR ont pu obtenir un changement des règles, mais ils n’ont pas pu ou n’ont pas voulu investir d’autres ressources pour assurer leur mise en œuvre.

[113]

Voir par exemple l’étude de Mosier et de Soble (1973 : p. 61-64) sur les juridictions chargées des baux à Detroit. Dans ces juridictions, même après la promulgation de lois portant sur les moyens de défense des locataires (en cas de violation de la loi par le propriétaire ou de représailles), les propriétaires continuaient à obtenir ce qu’ils voulaient dans 97 % des cas. Les nouveaux moyens de défense étaient soulevés dans 3 % des cas qui étaient présentés (13 % des 20 % qui étaient contestés) alors que, selon les auteurs, « plusieurs défendeurs avaient des moyens solides de défense contre les violations de la loi par les propriétaires ».

[114]

Randall (1968 : chap. 7). Cf. l’analyse de Macaulay (1966 : p. 156) selon laquelle l’impact le plus significatif des nouvelles règles était d’offrir aux concessionnaires des leviers pour des opérations relevant de procédures informelles et privées dans lesquelles ils avaient un plus grand pouvoir de négociation avec les constructeurs.

[115]

Le comportement de certains services administratifs peut être assez proche de l’activisme. Voir la description que Nonet (1969 : p. 79) fait de la commission californienne des accidents industriels : « Lorsque l’IAC (Industrial Accident Commission) a pris en charge à ses débuts la responsabilité de notifier aux travailleurs accidentés leurs droits, de constituer leurs dossiers et de les guider dans toutes les étapes de la procédure et lorsque son bureau médical s’est chargé de vérifier l’exactitude du dossier et les référents dans le dossier apporté à l’audience, il est évident que l’employé blessé pouvait obtenir des bénéfices à un coût peu élevé et avec une faible sollicitation de son intelligence et de ses capacités. » Dans le contexte américain, un tel activisme semble assez précaire car, avec le temps, les institutions ont tendance à se rapprocher du modèle plus passif des tribunaux. Voir Nonet (1969 : chap. 6-7) et plus généralement Bernstein (1955 : chap. 7) pour ce qui concerne la judiciarisation des services administratifs.

[116]

Il se peut que le rôle ostensiblement politique du système judiciaire et juridique dans la société américaine soit acceptable justement parce que le judiciaire est tellement passif et le droit tellement malléable à des fins personnelles. Cf. la discussion de Selznick (1969 : p. 225 et suiv.) sur la privatisation et la « bénévolarisation » de la régulation judiciaire aux États-Unis.

[117]

Ceci exigerait bien évidemment un assouplissement des barrières à la circulation de l’information qui sont imposées sous la dénomination de la « déontologie professionnelle ». Voir les notes 47 et 53 ci-dessous.

[118]

NdT : équivalent aux États-Unis de la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) française.

[119]

Voir Davis et Schwartz (1967) pour des exemples de JO organisés qui gèrent des requêtes collectivement. Plusieurs exemples apparaissent également dans Burghardt (1972) – syndicats de locataires ; McPherson (1972) – ligue d’acheteurs contractuels ; Shover (1966) – association d’agriculteurs, débiteurs hypothécaires ; Finklestein (1954) – ASCAP, droits d’exécution ; Vose (1967) – NAACP ; Macaulay (1966) – concessionnaires automobiles.

[120]

Les organismes privés de recouvrement peuvent commercialiser une meilleure gestion de requêtes. Nonet (1969 : p. 71) montre que les couvertures d’assurance peuvent aussi servir comme une forme d’organisation : « Lorsqu’un employeur prend une assurance [contre des demandes d’indemnités d’un travailleur], il ne s’assure pas seulement contre une perte financière mais il achète également un service de traitement des requêtes et les moyens de défense dont il devrait avoir besoin. Seuls les grands employeurs peuvent développer de tels services pour leur propre compte […]. D’autres trouvent dans leur parcours une administration spécialisée dans les requêtes dont ils peuvent profiter […]. Ainsi, pour l’employeur, les assurances constituent plus qu’une façon de diffuser les risques personnels à un grand groupe. Elles servent également à réunir les ressources des employeurs probablement impuissants et isolés pour leur attribuer des moyens efficaces d’entraide et de défense juridique. »

[121]

Pour ce qui concerne la criminalisation comme mode d’agrégation des requêtes, voir Friedman (1973 : p. 258). Il s’agit d’une forme typique d’organisation qui est peu robuste pour plusieurs raisons. Tout d’abord, les autorités ont tendance à attendre les plaintes et à les traiter comme des griefs individuels. Voir par exemple le bureau des plaintes et de fraude décrit par McIntyre (1968) ou la commission anti-discrimination décrite par Mayhew (1968). Cf. les observations de Selznick (1969 : p. 225) concernant « une tendance générale à transformer les services administratifs en récepteurs passifs de griefs individuels […]. De cette façon, on met plus l’accent sur la résolution des conflits que sur des actions positives dirigées vers des objectifs d’intérêt public ». Deuxièmement, les services administratifs évitent souvent les recours judiciaires contre les institutions respectables et établies. Les standards d’application des [normes] concernant l’air pollué décrites par Goldstein et Ford (1971) en constituent un exemple. Un autre exemple est la position du ministère de la Justice selon laquelle les dispositions pénales de la loi sur les ordures devraient s’appliquer uniquement aux pollueurs occasionnels et accidentels, alors que les pollueurs réguliers seraient soumis aux procédures administratives conciliatoires et prolongées (1 Env. Rptr. Cur. Dev., 1970, 12, p. 288). On peut par ailleurs faire la comparaison avec la réaction du procureur général d’Arizona aux recours initiés par les responsables excessivement zélés de sa division chargée de la protection des consommateurs. Ces derniers avaient entamé une enquête sur les politiques des prix pratiquées par les hôpitaux : « J’ai eu un choc en découvrant, avec beaucoup de peine et de tristesse, que toute personne ayant un tant soit peu d’importance faisait partie du conseil d’administration, et tous ont réagi à l’atteinte portée à leur hôpital en cherchant à le défendre et à le protéger. Ma politique concernant les recours judiciaires […] est que nous ne poursuivons personne, sauf dans des situations urgentes qui comportent un risque de départ de la ville [pour une entreprise] ou de séquestration d’argent ou des dossiers […]. Je ne vois pas la raison pour laquelle je devrais être amené à poursuivre les hôpitaux de cet État » (New York Times, 1973).

[122]

Voir l’observation de Mayhew (1968 : p. 168-173) selon laquelle, en matière de discrimination, les plaintes portées par des groupes ont un impact stratégique plus important.

[123]

De manière paradoxale, une organisation de JO unifiés fonctionnant comme un JR peut rencontrer des conflits internes. Réapparaîtront, de ce fait, les distinctions entre JR et JO. Voir les observations d’Atleson (1967 : p. 485 et suiv.) sur la réémergence de ces disparités entre les positions stratégiques au sein, par exemple, des syndicats (trouvant douteux que la section I du LMRDA [Labor-Management Reporting and Disclosure Act] accorde une protection substantielle aux individus). Cf. Summers (1960) ; Atleson (1971) pour ce qui concerne la situation difficile des travailleurs individuels à l’égard des syndicats dans des procédures d’arbitrage.

[124]

Un opposant farouche aux class actions a un jour déclaré : « Lorsqu’une firme valant, disons un milliard de dollars est mise en cause par un groupe de plusieurs millions d’individus formant une class action exigeant une somme de deux milliards de dollars, elle peut être détruite […]. Les risques potentiels liés aux grandes class actions dépassent souvent la valeur nette des défendeurs, et la direction des entreprises cherche très souvent des assurances pour se prémunir contre la moindre petite chance que les plaignants pourraient avoir » (Simon 1972 : p. 289-290). Il cite ensuite « d’éminents avocats » en la matière lui permettant d’affirmer : « Je n’ai rien vu de si propice à la résolution d’un litige complexe que la reconnaissance d’un groupe [ayant le droit d’engager ce type d’action] par la Cour […] alors que s’il n’y avait pas de groupe, il ne pourrait pas y avoir de solution à l’amiable. »

[125]

Parmi l’ensemble des mécanismes de résolution judiciaire s’attaquant à des modèles de comportement, il existe « l’action d’intérêt public ». Celle-ci autorise un plaignant à revendiquer des droits acquis par l’intermédiaire du public (généralement en contestant l’exercice du pouvoir par le gouvernement) (Homberger, 1974). À la différence de la class action, le plaignant ne représente pas une classe d’individus particuliers (avec toutes les difficultés procédurales que cela implique) et cette action se différencie également d’une affaire-test puisque le plaignant n’est pas réduit à ses propres griefs, mais est considéré comme qualifié – en vertu des dommages qu’il a subis – à représenter le public de manière générale.

[126]

On pourrait cependant avoir des conflits entre ces différents engagements. Dans son plaidoyer pour la primauté de l’organisation dans les pratiques d’aide juridique aux personnes défavorisées (y compris en faveur de la formation de représentants juridiques non professionnels), Wexler (1970) note une certaine fascination pour les catégorisations professionnelles en termes de rôle et de problèmes propres aux avocats. Cf. la description de Brill (1973) des engagements professionnels et personnels des avocats dans les affaires de class action (l’auteur y inclut manifestement toutes les affaires-test). Il indique que dans les affaires de class action, les avocats tempèrent leurs engagements explicites pour faciliter l’organisation communautaire. Pour ce qui concerne les limites inhérentes à « l’organisation de stratégies », voir la note 130.

[127]

Les « immunités réciproques » (Friedman 1967 : p. 806) construites sur la base de frais de transactions seraient réduites et équivalentes pour chacune des parties.

[128]

Nous sommes ici dans les cas de figure ii et iii de la figure 1, où les deux parties sont maintenant des JR. Toutefois, dans certains recours se trouvant dans le cas de figure i, une partie peut s’organiser alors que l’autre en est incapable. Il se peut donc que de nouveaux exemples de disparités stratégiques émergent. Il y a de bonnes raisons de penser que ces derniers cas vont rester dans le système officiel.

[129]

C’est-à-dire un mouvement où le niveau d’application des normes officielles s’est rapproché du « droit pur » (voir la note 84).

[130]

Olson (1965) affirme que la capacité de mettre en place une action coordonnée pour défendre des intérêts communs décroît avec la taille du groupe. « Des groupes relativement petits peuvent s’organiser et agir pour défendre leurs intérêts tandis que certains grands groupes n’en seront pas capables » (1965 : p. 127). Alors que les petits groupes peuvent agir pour défendre des intérêts partagés, les grands groupes ne peuvent le faire que lorsqu’ils peuvent exercer un pouvoir coercitif sur leurs membres, ou lorsqu’ils disposent d’incitations supplémentaires pour encourager les membres à contribuer aux activités de l’organisation (voir Salisbury [1969] pour ce qui concerne la dépendance des organisations à ces incitations sélectives). Ces incitations peuvent prendre la forme de services rendus par un groupe organisé, à l’origine, pour d’autres objectifs. Ainsi, les bénéfices d’une organisation peuvent servir d’autres intérêts pour autant que les membres des deux groupes se chevauchent (il s’agit par exemple de la prééminence des syndicats en tant que lobbyistes pour les intérêts des consommateurs).

[131]

Cf. la remarque de Fuller (1969 : p. 23) selon laquelle la notion de devoir est plus compréhensible et acceptable dans une société où les relations sont suffisamment fluides et symétriques pour que les devoirs soient « en théorie et en pratique réversibles ».

[132]

Assez curieusement, ces relations se caractérisent par la condition qui, selon Rawls, est nécessaire pour que les parties se sentent liées par des règles justes. Chacun ignore à l’avance la position qu’il occupera dans le jeu. Nous supposons dans cette analyse que même si, dans certains cas, il y a des renouvellements fréquents de rôle et des changements imprévisibles qui se rapprochent de cette situation d’ignorance, il n’en demeure pas moins que parmi les dispositions humaines les plus répandues et les plus importantes, il y a la capacité des participants à prévoir le rôle qu’ils vont jouer dans cette situation. Rawls (1971 : p. 136 et suiv.) suggère qu’une des conséquences de ce « voile d’ignorance » (« personne ne connaît sa place dans la société, sa position de classe ou son statut social ; personne ne connaît non plus ce qui lui échoit dans la répartition des atouts naturels et des capacités, c’est-à-dire son intelligence et sa force, et ainsi de suite ») est « l’absence de base pour un marchandage au sens usuel », et conclut qu’en l’absence de ces éléments « nous ne pourrions élaborer aucune théorie précise de la justice ». «Si une information dans des domaines particuliers est autorisée, alors le résultat sera faussé par des contingences arbitraires ». En revanche, si on part du postulat que la connaissance de ces particularités est constante, on peut supposer qu’une « théorie précise de la justice » ne jouera au mieux qu’un rôle mineur pour expliquer le processus judiciaire.

[133]

Voir Babcock (1969) pour ce qui concerne l’exclusion des voisins indésirables ; voir la description de Foote (1956) sur la politique d’exclusion des résidents indésirables.

[134]

À ce sujet, voir la découverte angoissée de ces expériences par un ancien avocat américain lors de sa rencontre avec un juge local : « Lorsque l’officier de police a terminé son témoignage et qu’il a quitté la barre, j’ai demandé un non-lieu, en soulignant que les faits étaient exactement les mêmes que dans l’affaire citée dans le commentaire de la loi. J’ai supplié le juge de regarder la loi et de lire le cas présenté ci-dessous. Au lieu de le faire, il m’a regardé droit dans les yeux et m’a dit “requête rejetée” » (Seymour 1974 : p. 9).

[135]

Il ne semble pas nécessaire de présenter des exemples de cette aversion constante pour le particularisme. Mais on peut reprendre l’avertissement du juge Frankfurter selon lequel « on ne peut pas s’assoir comme un cadi en dessous d’un arbre et rendre justice en fonction de ses convenances personnelles », Terminiello v. Chicago, 337 US 1, 11 (1948). Voir également la critique de Wechsler (1959) de la Cour suprême selon laquelle celle-ci s’éloigne des principes les plus exigeants en termes de neutralité.

[136]

Comme Thurman Arnold l’a indiqué, notre droit « condamne ouvertement les compromis et exige qu’ils soient atteints de manière secrète […]. Le processus judiciaire tente de condamner le “droit non écrit” » (1962 : p. 162). Voir Davis (1969) pour ce qui concerne la coexistence de l’exigence d’uniformité et de normativité avec l’arbitraire et les irrégularités.

[137]

Cf. Black (1973 : p. 142-143) qui soutient que les systèmes de mobilisation « réactifs » représentent une forme de délégation qui perpétue différentes sous-cultures morales et qui renforce en même temps des systèmes de stratification sociale.

[138]

On peut retrouver dans les œuvres de Jacob (1969), Wilson (1968), Goldstein et Ford (1971) des tentatives de délimitation et de comparaison de ces « cultures juridiques locales ». Il faut toutefois souligner que les variations ne proviennent pas essentiellement des règles. Toutes ces études montrent en effet des différences considérables entre des localités et des services gouvernés pourtant par le même corps de règles.

[139]

L’usage de ce terme fait référence à une manière particulière de concilier la diversité sociale et le pluralisme normatif en combinant le droit universel avec des applications variables, des initiatives locales et des échappatoires tolérées. Cf. l’usage semblable de ce terme par Rheinstein (1972 : chap. 4, p. 10) pour décrire les régimes de divorce dans les sociétés occidentales contemporaines qui se caractérisent par un fossé entre « le droit dans les livres et le droit en action ». Ten Broek (1964a, 1965) utilise aussi ce terme pour décrire la coexistence non reconnue de divers ensembles de droit spécifiques. On pourrait comparer ce style dual avec, notamment, (a) un système des « millets » dans lequel on délègue à différents groupes des pouvoirs assez importants pour gérer les affaires internes à travers leurs propres services (cf. Reppetto, 1970) ; ou encore à (b) l’administration officielle de différents ensembles de « droit spécifique » générés par divers groupes (par exemple, l’application par les adeptes de différentes religions de leurs lois personnelles respectives dans les pays de l’Asie du Sud. Voir Galanter (1968). Même si le système judiciaire présenté se rapproche du modèle dual, il ne l’est pas totalement ; il combine les trois. Voir Weber (1954 : p. 16-20, 140-149), pour ce qui concerne les changements dans les relations entre le droit de l’État et le droit d’autres ordres juridiques.

[140]

La pérennité du dualisme au sein du système judiciaire en tant que moyen d’adaptation se trouve renforcée par sa fonctionnalité. En effet, ce dualisme a une fonction non seulement pour la société entière, mais aussi pour le système judiciaire puisque chacune de ses parties supporte l’autre : le « droit pur » masque et légitime le niveau d’application ; la capacité d’adaptation d’intérêts particuliers protège le « droit pur » de demandes et de pressions qui ne pourraient pas être satisfaites sans renoncement à l’universalisme ou à un semblant d’autonomie. Ceci n’explique en rien pourquoi certaines sociétés produisent des structures duales.

[141]

En effet, satisfaire les demandes de changements de normes est une des ruses classiques des réformateurs. Voir par exemple les observations de Lipsky (1970 : p. 94-96) sur les requêtes des responsables du logement qui affirmaient que les demandes émanant du mouvement des grèves de loyers rendaient nécessaire une nouvelle législation, alors qu’ils disposaient déjà du pouvoir suffisant pour les satisfaire.

[142]

On peut comparer les remarques de Dolbare et de Hammond (1971 : p. 151) sur l’application de décisions judiciaires concernant la prière à l’école. Ils affirment que « les représentations en termes de changement étaient largement répandues, alors que la vie des gens était caractérisée par le statu quo ».

[143]

Voir les exemples donnés par Gary Bellow en ce qui concerne l’usage du recours judiciaire comme instrument d’organisation dans le Yale Law Journal (1970 : p. 1087-1088).

[144]

Cf. les définitions de Cahn et Cahn (1970, p. 1016 et suiv.) des « quatre principaux domaines dans lesquels un investissement […] de ressources produirait des changements réellement nécessaires : la création (et la légitimation) de nouvelles institutions judiciaires, l’augmentation de la force de travail juridique […], le développement d’un nouvel ensemble de droits procéduraux et substantiels, et le développement de formes de représentations de groupes comme moyen d’émancipation », avec un riche catalogue d’exemples pour chacun des quatre domaines.

[145]

L’entrepreneur de réforme qui anticipe la « juridicisation » (voir le texte de la note 129 ci-dessus) considère l’organisation comme un point d’appui pour étendre les services juridiques, améliorer l’appareil institutionnel et promouvoir des règles favorables. En revanche, s’il anticipe la « déjuridicisation » et le développement de rapports de négociations avantageux ou des systèmes de recours privés, il risque d’être indifférent ou opposé aux réformes du système de recours officiel. Il y a en effet de fortes chances que ces réformes empiètent sur les relations entre JR et JR.

[146]

Agnew (1972 : p. 930) trouve clairement choquante cette portée redistributive des programmes d’aide juridique : « Le programme d’aide juridique a dépassé l’idée d’un programme financé par le gouvernement qui permet aux indigents d’avoir accès aux recours judiciaires […]. On a plutôt affaire à un système qui redistribue les avantages et les inconvénients, les sanctions et les récompenses, les droits et les ressources. »

[147]

Comme l’a résumé le directeur des programmes californiens de l’OEO (Office of Economic Opportunity) en Californie qui défendait le véto du gouverneur Reagan aux programmes d’aide juridique à destination du monde rural en Californie : « Ce que nous avons créé à travers la CRLA (California Rural Legal Assistance), c’est un levier économique équivalent à celui d’une grande entreprise. Clairement ce qui ne devrait pas exister. » Cité dans Stumpf et al. (1971 : p. 65).

[148]

Cf. la note 49 supra. Nous défendons l’idée selon laquelle les professionnels du droit qui se rapprochent du « type B » ne vont pas seulement renforcer les avantages des riches, mais seront aussi les plus à même de produire des changements redistributifs.

Résumé

Français

En 1974, Marc Galanter publiait dans la Law and Society Review un article amené à devenir un classique en sociologie du droit. Intitulé « Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change » , cet article visait à mettre en évidence, à partir d’une compilation de différents résultats d’enquête, la manière dont les « haves », soit les plus dotés en différents types de capitaux, les « dominants » se voyaient mieux traités que les « have-nots », les « dominés », lors de leurs passages devant les tribunaux américains. Cet article est devenu une référence incontournable, faisant l’objet d’une abondante littérature et de multiples travaux ultérieurs dans lesquels il a été commenté, complété, pour notamment tenter de vérifier sa pertinence sur des durées variables, dans différents pays. Après de très nombreuses traductions, il paraissait tout à fait justifié que Droit et Société en publie une version française.

Mots-clés

  • dominants (« haves »)
  • dominés (« have-nots »)
  • fonctionnement de la justice
  • inégalités
  • réformes

English

Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal ChangeIn 1974, Marc Galanter published an article in Law and Society Review that has become a classic in the sociology of law. Entitled “Why the ‘Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change,” it sought to empirically show how the societal haves, those “dominants” endowed with different types of capital, were treated better in America’s courts than the have-nots, society’s “dominated” members. This article has become an inescapable reference and the object of a robust literature. Subsequent studies have tried to comment upon, complete, and confirm its pertinence over longer or more recent durations of time and in other countries. Subject of numerous translations, Droit et Société brings the article to a Francophone audience for the first time.

Keywords

  • have-nots
  • haves
  • inequalities
  • justice
  • reforms

Plan de l'article

  1. I - Typologie des parties
    1. Digressions sur l’esprit de contentieux
      1. Première case : JO vs JO
      2. Seconde case : JR vs JO
      3. Troisième case : JO vs JR
      4. Quatrième case : JR vs JR
  2. II - Les avocats
  3. III - Le cadre institutionnel
  4. IV - Les règles
  5. V - Les alternatives au système officiel
  6. VI - Stratégies de réforme
    1. A - Le changement des règles
    2. B - Améliorer le cadre institutionnel
    3. C - Augmenter les services juridiques
    4. D - Réorganiser les parties
  7. VII - La réforme et le reste de l’iceberg
  8. VIII - Les implications de la réforme : le rôle des avocats

Pour citer cet article

Galanter Marc, Traduction réalisée par Umubyeyi Liliane, Traduction réalisée parIsraël Liora, « " Pourquoi c'est toujours les mêmes qui s'en sortent bien ? " : réflexions sur les limites de la transformation par le droit », Droit et société, 3/2013 (n° 85), p. 575-640.

URL : http://www.cairn.info/revue-droit-et-societe-2013-3-page-575.htm


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