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Revue internationale de droit économique

2009/3 (t. XXIII, 3)


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1 INTRODUCTION

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L’idée selon laquelle « le marché, entité économique globale, constitue une force unificatrice qui s’impose face au pluralisme des nations » [2][2] J.-A. Mazeres, « L’un et le multiple dans la dialectique... fait l’objet de vives contestations dans la période de crise actuelle. Elle n’en demeure pas moins une réalité au cœur de laquelle se trouve la notion d’activité économique [3][3] La notion d’activité économique n’est pas propre au.... En effet, toute activité considérée comme étant de nature économique doit être soumise au droit de la concurrence [4][4] Selon une conception répandue, le droit de la concurrence..., lequel a justement pour objet, non seulement de fixer les limites du marché mais également d’en assurer le bon fonctionnement [5][5] Au-delà des divergences dont fait l’objet la notion....

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Une attention toute particulière mérite, dans ces conditions, d’être portée à cette notion ainsi qu’à la conception qu’en retiennent les autorités spécialisées et les juges. Compte tenu de l’enjeu en cause la délimitation du marché , on pouvait légitimement s’attendre à ce que l’activité économique fasse l’objet d’une définition précise, afin de permettre une distinction rigoureuse, par le droit, des situations soumises aux règles de la concurrence et de celles qui leur échappent. Or il n’en est rien.

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Le droit français soumet au champ d’application du droit de la concurrence les « activités de production, de distribution et de services », qui sont entendues comme étant des activités économiques [6][6] Cette formule de l’article L. 410-1 du Code du commerce,.... Il s’inspire largement, pour les appréhender, de la conception de l’activité économique qui prévaut en droit communautaire, lequel a été considéré comme faisant office, en matière de concurrence, de « droit positif français » [7][7] Cl. Champaud, « Les sources du droit de la concurrence.... L’ordre juridique interne est, en effet, imprégné des règles de la concurrence européennes que les autorités spécialisées [8][8] L’Autorité de la concurrence, créée par la loi (article... mettent en œuvre et dont le juge national contrôle l’application à double titre : en tant que « juge communautaire de droit commun » [9][9] TPI, 10 juillet 1990, aff. T-51/89, Tetra Pak c/ Commission,... tout d’abord, en tant qu’autorité de contrôle des dispositions internes largement issues du droit communautaire, ensuite. Dès lors, la conception des critères d’applicabilité du droit de la concurrence qui prévaut dans les deux systèmes juridiques est, sinon identique, du moins très proche. Bien que la jurisprudence communautaire considère comme étant de nature économique une « activité consistant à offrir des biens et des services sur un marché donné » [10][10] CJCE, 20 mars 1985, aff. 41/83, Italie c/ Commission..., la notion reste largement indéterminée et se laisse difficilement appréhender par le recours à des critères matériels.

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Le critère organique, tout d’abord, ne permet pas de déterminer la nature d’une activité. C’est au contraire l’activité qui doit permettre de qualifier l’organe qui l’exerce en vue de l’applicabilité éventuelle du droit de la concurrence. Seuls les organes qualifiés d’« entreprises » sont en effet soumis aux règles de la concurrence [11][11] Pour une illustration en matière d’aide d’État, voir.... Or l’entreprise est définie comme « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » [12][12] CJCE, 23 avril 1991, aff. C-41/90, Höfner et Elser,.... Cependant, dès lors qu’une même entité peut exercer des activités de diverses natures [13][13] Voir notamment CJCE, 24 octobre 2002, aff. C-82/01... et donc être qualifiée d’entreprise ou pas selon les situations soumises au contrôle du juge [14][14] L’appellation d’« entreprise » a par exemple été attribuée..., il semble à la fois sans intérêt et incohérent de s’attacher à sa qualification organique pour décider de l’applicabilité du droit de la concurrence. Peu importe, en effet, la forme juridique de l’activité ou le statut de l’entité qui l’assume : à l’instar des personnes morales de droit privé, des personnes physiques [15][15] La Cour a notamment considéré les expéditeurs en douane..., ou encore des personnes publiques, peuvent exercer des activités économiques [16][16] Voir CE Sect., 30 mai 1930, Chambre syndicale de commerce.... On perçoit mal l’intérêt de qualifier ces personnes physiques ou ces organes publics d’« entreprises » pour déterminer si leurs activités doivent être soumises au droit de la concurrence. Il paraît beaucoup plus pertinent d’éviter l’étape de la dénomination de l’organe, pour s’en tenir au seul examen de l’activité litigieuse, comme le fait parfois le juge [17][17] La Cour de cassation a par exemple jugé récemment que....

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Pas plus que le critère organique, celui du financement de l’activité n’est déterminant. Les juges l’évoquent parfois, mais simplement à titre d’indice d’une activité économique [18][18] CJCE, 23 avril 1991, aff. C-41/90, Höfner et Elser,.... Il en va de même en ce qui concerne la finalité de l’activité. Ni l’absence de but lucratif [19][19] En ce sens Cass. Com., 21 octobre 1997, Bull., IV,..., ni l’existence d’un but d’intérêt général [20][20] En droit interne, le Conseil d’État a précisé, dès... ne permettent d’exclure automatiquement une activité du champ d’application du droit de la concurrence, sous prétexte qu’elle ne pourrait être qualifiée d’économique. Ces éléments, lorsqu’ils sont évoqués, ne contribuent qu’à étoffer le faisceau d’indices du juge.

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Le recours à la notion d’activité économique pour déterminer le champ d’application des règles de la concurrence reste donc ambigu. Son contenu ne semble pouvoir être déterminé qu’au cas par cas puisque les autorités de la concurrence, mais aussi – de manière plus surprenante – les juges, prennent souvent en compte les éléments factuels de chaque affaire pour en déduire l’existence d’une activité économique, sans toutefois délimiter préalablement les contours de la notion [21][21] Voir, à titre d’exemple, CJCE, 7 février 1993, aff..... Cette pratique s’explique par le fait que l’activité économique est une notion fonctionnelle [22][22] G. Vedel oppose les notions fonctionnelles aux notions... qui a une mission précise, en l’occurrence celle de déterminer le champ d’application des règles de concurrence, tel qu’il est conçu par le pouvoir politique. Son contenu dépend donc de cette finalité, si bien qu’il ne peut être que contingent. Dès lors que la notion d’activité économique ne peut pas toujours être conçue comme un objet cognitif, c’est-à-dire susceptible d’une « représentation mentale, générale et abstraite » [23][23] Selon la définition du « concept » donnée par le dictionnaire..., sa conceptualisation est complexe.

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Compte tenu de l’indétermination de la notion, il est difficile de penser qu’elle contribue effectivement et efficacement à identifier le champ d’application du droit de la concurrence. Implicitement, le raisonnement des autorités spécialisées et des autorités juridictionnelles semble en réalité consister davantage à examiner chaque situation afin d’en déduire si elles doivent être soumises aux règles de la concurrence ou au contraire y échapper.

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Elles qualifient alors l’activité d’économique ou non. Or cette démarche finaliste, sans doute inévitable au regard des particularités de la matière et des impératifs liés à la sécurité juridique [24][24] L. Boy, J.-B. Racine, F. Siiriainen (dir.), Sécurité..., n’est pas ouvertement assumée puisque la logique apparente est inverse : l’applicabilité du droit de la concurrence paraît découler de la nature de l’activité.

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Ce recours au critère de l’activité économique peut s’expliquer par la complexité inhérente à la nécessité de poser des limites juridiques à un domaine par essence économique : le marché. S’il est en effet souhaitable que le droit de la concurrence soit appliqué à divers types d’échanges sociaux, il est indispensable que d’autres échanges échappent, compte tenu de leur nature, aux règles du marché. Il s’agit alors de circonscrire l’applicabilité du droit de la concurrence à un système, à une sphère ou à un ordre – quelle que soit l’appellation retenue – et d’en préserver les autres, afin que la logique du marché ne s’étende pas au-delà des limites souhaitées par les autorités politiques. La tyrannie ne consiste-t-elle pas, en effet, dans le « désir de domination universelle et hors de son ordre » [25][25] B. Pascal, Pensées, Paris, Lafuma-Seuil, coll. Intégrales,... ?

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C’est donc la nécessité de soumettre certaines situations aux lois du marché ou, au contraire, de les en protéger qui conditionne implicitement la conception que les autorités de la concurrence ainsi que les juges retiennent de l’activité économique, et qui contribue à ce que cette notion reste rebelle à toute conceptualisation.

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Dans la mesure où le droit s’empare difficilement de la notion d’activité économique, dont le juge assume mal la nature purement fonctionnelle (2), une démarche strictement finaliste implique de s’en tenir à la logique des ordres afin de percevoir, avec davantage de cohérence, les critères qui sous-tendent réellement l’applicabilité du droit de la concurrence (3).

2 L’ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE, UN CRITÈRE FONCTIONNEL MAL ASSUMÉ

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Bien que la démarche finaliste soit nécessaire afin de permettre la détermination du champ d’application du droit de la concurrence (2.1), les autorités spécialisées et surtout les juges, tentent de donner un contenu matériel au critère de l’activité économique, en faisant référence à l’intervention sur le marché (2.2).

2.1 La démarche finaliste : une nécessité

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Parce que la démarche finaliste correspond mal au raisonnement juridique classique (2.1.1), les juges, quels que soient les obstacles qu’ils rencontrent, persistent à tenter de donner un contenu au critère d’applicabilité de ce droit. Il en résulte des définitions variées et peu convaincantes de la notion d’activité économique (2.1.2).

2.1.1 Une démarche inadaptée au raisonnement juridique classique

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Comme toute matière issue du « couplage » [26][26] L’expression est empruntée à G. Farjat, Pour un droit... de deux systèmes, le droit économique – au carrefour du droit et de l’économie – implique une mise en cause des logiques propres à ces deux matières [27][27] Sur les rapports entre droit et économie, voir notamment,.... Le raisonnement juridique classique se trouve ainsi mis à mal, dans la mesure notamment où le droit économique « exige de réfléchir en termes d’effets plus que de sources » [28][28] C. Bréchon-Moulènes, « La place du juge administratif.... Or, traditionnellement, le juriste cherche à qualifier une situation ou un comportement pour déterminer le régime qui lui est applicable. C’est ainsi que, pour savoir si une activité doit être soumise aux règles de la concurrence, autorités spécialisées et juridictions examinent si elle constitue ou non une activité économique. Cette méthode est, certes, respectueuse du syllogisme résultant de la théorie aristotélicienne qui implique que la conclusion résulte de la confrontation, aux faits (la mineure), de la règle de droit préalablement établie (la majeure). Elle est cependant à la fois peu efficace et artificielle. Elle intervient, en effet, dans un domaine particulier – le domaine économique – dans lequel le juriste doit se résoudre à abandonner la démarche technicienne pour lui préférer une démarche organisationnelle qui, selon J. Paillusseau, « consiste à déterminer les caractéristiques économiques et sociales de la relation ou de la situation pour construire un régime juridique sui generis » [29][29] J. Paillusseau, « Le droit des activités économiques.... Le droit économique implique ainsi un raisonnement conséquentialiste qui prend à revers le syllogisme judiciaire en inférant l’existence d’une règle de l’analyse de ses conséquences [30][30] Voir en ce sens M.-A. Frison-Roche, « Brèves observations.... Toutefois, comme cela a pu être constaté, il est nécessaire de relativiser « l’opposition entre une logique inductive qui caractériserait l’analyse économique, et une logique déductive qui caractériserait le raisonnement du juge » [31][31] A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique.... En réalité, quel que soit le domaine en cause, le syllogisme judiciaire ne caractérise pas toujours, effectivement, le travail du juge [32][32] Comme le constate G. Haarscher, « si le juge devait,.... Ce dernier s’abrite pourtant derrière ce raisonnement pour laisser paraître que ses conclusions sont essentiellement le résultat d’une démarche mécanique. Si cette démonstration est en général concevable, elle se révèle particulièrement complexe en matière d’analyse économique [33][33] H. Muir-Watt, « Les forces de résistance à l’analyse..., notamment lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre les règles de concurrence.

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« Droit économique par excellence » [34][34] Cl. Champaud, « Caractères du droit de la concurrence »,..., le droit de la concurrence viendrait « de l’économie et non du droit » [35][35] M.-A. Frison-Roche, « Le modèle du marché », Archives.... La démarche finaliste y prévaut largement puisque les normes sont subordonnées à la réalisation d’un but économique. Ainsi, l’établissement d’« un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché commun » [36][36] Article 3 g CE. constitue l’un des objectifs majeurs du traité CE, que les autorités spécialisées [37][37] Sur les compétences de la Commission européenne et... ainsi que les juridictions (nationales comme européennes) doivent poursuivre lors de la mise en œuvre des règles de droit. Dans ce contexte, un raisonnement pragmatique consistant à appliquer les règles de la concurrence aux activités qui tendent à produire les effets que les règles en question visent à réprimer est inévitable [38][38] Le Conseil d’État a ainsi souligné que « le droit de.... Pourtant, la démarche reste inhabituelle, en particulier pour le juge, qui a dès lors recours à la notion d’activité économique afin de conclure à l’applicabilité ou non des règles de la concurrence, au terme d’une démonstration qui semble satisfaisante au plan juridique. Toutefois, l’intérêt même d’une notion fonctionnelle réside dans sa nature indéterminée, afin que son contenu dépende des circonstances de chaque espèce et des finalités assignées à la règle de droit qui la contient. Il en résulte une certaine confusion dans la définition de l’activité économique.

2.1.2 Une démarche favorisant l’ambiguïté des définitions de l’activité économique

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Dans ses conclusions, l’avocat général Jacobs a souvent mis en évidence le caractère trop restrictif de la définition de la notion d’activité économique en tant qu’activité consistant « à offrir des biens et des services sur un marché donné » [39][39] CJCE, 16 juin 1987, aff. 118/85, Commission c/ Italie,.... Un autre critère devrait, selon lui, être retenu pour qualifier une activité d’économique, le critère comparatif qui « semble consister dans la question de savoir si celle-ci pourrait, à tout le moins en principe, être exercée par une entreprise privée en vue de réaliser un but lucratif » [40][40] Voir notamment ses conclusions sous CJCE, 16 mars 2004,.... Dans cette perspective, une entité devrait être qualifiée d’entreprise, non seulement quand elle offre des biens et des services sur le marché, mais aussi quand elle exerce d’autres activités qui sont « économiques par leur nature » et qui pourraient conduire à fausser un marché concurrentiel [41][41] Voir les conclusions sous CJCE, 10 janvier 2006, aff...., alors même qu’elles ne consistent pas nécessairement dans « l’offre de biens et de services » sur le marché [42][42] C’est le cas, selon l’avocat général, de l’activité....

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Le raisonnement est doublement critiquable. Il présente tout d’abord un problème de cohérence. En effet, si le simple fait qu’une activité est susceptible de fausser la concurrence permet de considérer que le droit du marché est applicable, il n’est plus nécessaire de chercher à définir les notions d’entreprise et d’activité économique pour en faire les critères d’applicabilité du droit de la concurrence.

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Le raisonnement est ensuite contestable sur le fond puisqu’il est possible qu’une activité conduisant à fausser le jeu de la concurrence ne soit pas qualifiée d’activité économique dès lors qu’il n’est pas souhaitable que les règles du marché lui soient appliquées. Soutenir le contraire et retenir comme seul critère d’applicabilité du droit de la concurrence le fait que l’activité puisse être exercée par une entreprise privée reviendrait à avoir une conception particulièrement étendue, voire illimitée, du champ de ce droit. Très peu d’activités pourraient échapper aux règles de la concurrence sur la base du critère comparatif [43][43] Comme le constate L. Idot, « avec une telle définition,....

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L’examen de la jurisprudence ne permet d’ailleurs pas de considérer que ce critère est déterminant [44][44] Contra J.-Y. Chérot, « Le droit communautaire de la.... Certes, dès l’arrêt Höfner et Elser, la Cour a mentionné le fait que l’activité en cause puisse être exercée par une entreprise privée (ou l’ait été dans le passé) comme un élément important en faveur de la nature économique de l’activité [45][45] Voir notamment CJCE, 23 avril 1991, aff. C-41/90, Höfner.... Elle a toutefois précisé, par la suite, qu’il ne s’agissait que d’un « indice supplémentaire » permettant de conclure à l’existence d’une activité économique [46][46] CJCE, 24 octobre 2002, aff. C-82/01 P, Aéroports de.... À ce jour, la Cour n’a jamais jugé, à notre connaissance, que l’éventuel exercice d’une activité par une entreprise privée suffisait à conclure à sa nature économique. Elle n’en a pas non plus fait le critère essentiel de son analyse.

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Face aux inconvénients de la définition positive, les autorités spécialisées et les juges adoptent, dans certains cas, une autre méthode, qui consiste à rechercher une définition négative de la notion, c’est-à-dire à identifier une activité non économique afin de déduire l’inapplicabilité des règles de la concurrence [47][47] Sur l’idée que le juge communautaire est passé, au.... Sont tout d’abord exclues de la qualification d’activité économique les activités purement sociales, basées sur le principe de solidarité. La jurisprudence appliquée aux institutions sociales est abondante en droit national [48][48] Par exemple, CE, 29 octobre 2008, UNCAM, n° 306449 ;... comme en droit communautaire [49][49] CJCE, 17 février 1993, aff. C-159/91 et C-160/91, Poucet.... Il en résulte qu’une activité obéissant au principe de solidarité n’est pas de nature économique [50][50] Le « degré de solidarité » d’une activité est variable.....

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Sont également considérées comme non économiques, les activités relevant de prérogatives de puissance publique [51][51] Voir par exemple CJCE, 19 janvier 1994, aff. C-364/92,.... Afin de distinguer, parmi les différentes activités exercées par une entité détentrice de telles prérogatives, celles qui peuvent être qualifiées d’économiques, les autorités spécialisées [52][52] Parmi de nombreuses décisions, voir, en droit interne,... et les juges [53][53] Notamment CA Paris, 29 janvier 2002, Saturg, BOCCRF... ont recours au critère dit de la dissociation [54][54] Selon l’expression consacrée par L. Idot, « Nouvelle... ou de la détachabilité [55][55] L’expression a été utilisée pour qualifier la pratique.... L’appréciation de ce critère peut d’ailleurs donner lieu à des divergences, comme en témoignent les arrêts concernant les activités d’Eurocontrol [56][56] Saisie d’un pourvoi contre l’arrêt du Tribunal, la....

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Quels que soient les critères proposés pour permettre de faciliter la définition de la notion, une constante semble prévaloir : l’activité économique se caractérise par une intervention sur un marché.

2.2 Le recours à l’intervention sur le marché : une tautologie

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Au-delà des ambiguïtés de la définition, il apparaît que, de manière générale, la notion d’activité économique, qui permet de délimiter le champ d’application des règles de la concurrence, est assimilée à l’activité qui intervient sur un marché (2.2.1). Ce raisonnement est toutefois tautologique puisqu’il est inévitable qu’en tant que droit du marché, le droit de la concurrence s’applique dès lors qu’une activité s’inscrit dans ce contexte du marché. Le recours à ce critère entraîne donc dans une impasse conceptuelle (2.2.2).

2.2.1 L’intervention sur le marché, critère de définition de l’activité économique ?

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S’il est souvent considéré qu’est économique toute activité consistant à « offrir des biens et des services sur un marché donné », il a également été reconnu que le simple fait que l’action intervienne sur un marché suffisait à la qualifier d’économique au sens de la concurrence, sans que les caractéristiques de l’intervention n’aient à être analysées, et donc sans qu’« une offre de biens et de services » n’ait à être recherchée. Bien que le lien entre l’activité économique et le marché soit indéniable, la difficulté est de savoir si le critère d’identification déterminant d’une telle activité est la nature de l’intervention sur le marché (une offre de biens et de services) ou simplement son cadre, son contexte (un marché).

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Certaines affaires peuvent illustrer la première option. Le juge y reconnaît l’existence d’un marché sur lequel une entité est active, mais refuse de qualifier l’intervention litigieuse d’activité économique dans la mesure où elle ne constitue pas une « offre de biens et de services ». Ainsi, la Cour d’appel de Paris a retenu que les activités assumées par la direction de la météorologie nationale s’exercent sur deux marchés distincts. Le premier est « le marché météorologique à l’usage du grand public dont la réalité économique n’est pas discutée ». Les activités sur ce marché étant guidées par la recherche du profit, elles doivent être soumises au droit de la concurrence. Le second est le marché de « l’information aéronautique destinée aux professionnels de l’aviation ». Compte tenu de ses diverses caractéristiques et notamment du fait que l’information doit être donnée à tous les équipages sans que son financement n’ait de lien direct avec l’information fournie, ce marché est régi par le principe de non-exclusion. Dès lors, pour la Cour d’appel, les activités qui en relèvent ne sont pas soumises aux règles de la concurrence [57][57] Contrairement à la Cour d’appel, le Conseil de la concurrence....

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Au terme de cette analyse, il paraît donc possible de concevoir qu’une activité ne soit pas qualifiée d’économique alors même qu’elle intervient dans un système que le juge qualifie de marché. C’est également la logique qui semble prévaloir en droit communautaire, lorsque le Tribunal indique que « dès lors qu’une entité achète un produit, quand bien même elle le ferait en grande quantité, non pas pour offrir des biens ou des services dans le cadre d’une activité économique, mais pour en faire usage dans le cadre d’une autre activité, par exemple une activité de nature purement sociale, elle n’agit pas en tant qu’entreprise du seul fait de sa qualité d’acheteur sur un marché. S’il est exact qu’une telle entité peut exercer un pouvoir économique très important […] il n’en reste pas moins que, dans la mesure où l’activité pour l’exercice de laquelle elle achète ces produits n’est pas de nature économique, elle n’agit pas en tant qu’entreprise au sens des règles communautaires en matière de concurrence » [58][58] TPICE, 4 mars 2003, aff. T-319/99, F.E.N.I.N. c/ Commission,.... Saisie d’un pourvoi contre cet arrêt, la Cour a confirmé que c’était bien le fait d’offrir des biens ou des services sur un marché donné qui caractérisait la notion d’activité économique et qu’il n’y avait pas lieu de dissocier l’activité d’achat du produit de l’utilisation ultérieure qui en était faite pour apprécier la nature de cette activité. C’est donc la nature économique ou non de l’utilisation ultérieure du produit acheté qui détermine la nature de l’activité d’achat [59][59] CJCE, 11 juillet 2006, aff. C-205/03 P, F.E.N.I.N..... Il résulte de cette jurisprudence, confirmée par la suite [60][60] TPICE, 12 décembre 2006, aff. T-155/04, SELEX Sistemi..., que l’élément caractérisant l’activité économique est l’offre de biens et de services, et non pas la simple intervention sur un marché.

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La position du juge est toutefois loin d’être clairement établie puisque de nombreux arrêts illustrent, au contraire, la seconde option : une activité économique est reconnue, quelle que soit la nature de l’intervention, dès lors qu’elle se situe dans un cadre, dans un contexte, dans un système, qui peut être identifié comme étant un marché [61][61] Voir L. Vogel, pour qui l’activité économique, au sens.... Ainsi, dans son arrêt Ordre des avocats au Barreau de Paris, le Conseil d’État a jugé que l’acte attaqué n’avait pas méconnu les règles de la concurrence dans la mesure où « aucune des attributions confiées à la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat n’emporte intervention sur un marché » [62][62] CE Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau....

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La jurisprudence communautaire est plus ambiguë. Le juge a en effet considéré que l’activité de normalisation d’Eurocontrol n’était pas une activité économique puisque cette entité n’agit pas en tant qu’« offreur sur un marché ». Une telle formule laissait subsister un doute quant à l’élément déterminant le refus de qualifier l’activité d’économique : s’agissait-il du fait qu’Eurocontrol n’était pas offreur ou du fait que le marché n’était pas le système à retenir pour son intervention en matière de normalisation ? En précisant que « la requérante n’a pas démontré qu’il existait un marché pour les services de normalisation technique dans le secteur des équipements ATM » [63][63] TPICE, 12 décembre 2006, aff. T-155/04, SELEX Sistemi..., le Tribunal semble adopter la deuxième solution et ainsi admettre que, derrière la notion d’activité économique qui sert de critère pour délimiter le champ d’application des règles de concurrence, c’est en fait l’existence d’un marché qui est prise en compte.

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La persistance des contradictions quant à la conception de l’activité économique s’explique par les incertitudes juridiques liées à l’appréhension de la notion de marché. Si l’on considère que l’identification d’un marché est un préalable à l’application des règles de la concurrence, il est alors concevable qu’un marché soit reconnu comme base d’une activité, sans qu’elle ne soit, pour autant, soumise aux règles de la concurrence. Si l’on admet au contraire que le marché n’est qu’une construction juridique artificielle, déterminée et délimitée par le droit qui s’applique à lui, il est alors impossible d’envisager qu’une activité soit considérée comme intervenant sur marché sans que le respect des règles de la concurrence ne s’impose.

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Compte tenu de l’absence de définition juridique du marché [64][64] Voir infra, point 2.2.2. et du recours à une acception économique de la notion, la première de ces deux positions est contestable. En effet, il a été rappelé qu’une activité économique suppose « nécessairement » l’existence d’un marché « au sens d’une offre et d’une demande portant sur les biens ou services en cause » [65][65] Point 117 des conclusions de l’avocat général Mme V..... Ainsi appréhendée, la confrontation d’une offre et d’une demande relatives à des biens et à des services constitue la définition même du marché. Il semble dès lors inutile de préciser que l’activité est économique lorsqu’elle consiste dans « l’offre de biens et de services » sur un marché. La définition même du marché induit, en effet, l’existence d’une telle offre.

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On ne peut donc que se rallier à l’idée selon laquelle l’activité économique est simplement celle qui se situe sur un marché, entendu comme le lieu de rencontre d’une offre et d’une demande, quelle que soit la nature de l’intervention sur ce marché. Lorsque le juge refuse de qualifier une activité d’économique alors même qu’il considère qu’elle intervient sur un marché, il est ainsi possible de douter de la réalité de ce marché comme support de l’action en cause. Certes, le marché concerné par l’activité litigieuse existe dans l’absolu, mais il ne semble pas que son existence puisse être retenue, dans le cas d’espèce, puisque les règles y afférentes ne s’appliquent pas [66][66] Telle est notamment la position de G. Lhuilier, lorsque,.... Dans ces conditions, considérer que l’activité économique, c’est-à-dire l’activité sur le marché, est un critère d’applicabilité du droit de la concurrence, est un pléonasme.

2.2.2 L’impasse conceptuelle

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Toute l’ambiguïté de la notion de marché [67][67] Sur cette notion, voir notamment P. Rosanvallon, Le... résulte du fait qu’elle s’avère « intraduisible en termes juridiques » [68][68] J.-A. Mazeres, « L’un et le multiple dans la dialectique.... Il semblerait que seule une approche économique permette de définir le marché comme le lieu de croisement de l’offre et de la demande. Dans la mesure où son régime à savoir le droit de la concurrence précède sa définition même, force est de constater le caractère artificiel de la catégorie juridique du marché [69][69] Pour A. Lyon-Caen, le marché n’est qu’une utopie, un.... En droit, cette catégorie doit être « construite » puisqu’elle implique l’application de règles particulières [70][70] C’est ainsi que M. Torre-Schaub a proposé un Essai....

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Ainsi, les juristes et les économistes ont-ils généralement abandonné l’idée, développée par Adam Smith, d’un état de marché naturel, guidé par une « main invisible » favorisant la fixation d’un prix juste et équilibré [71][71] A. Smith, Enquête sur la nature et les causes de la.... De nombreux économistes ont, au contraire, souligné le rôle de l’État dans l’économie de marché [72][72] Voir notamment K. Polanyi, La grande transformation..... Parce que son existence est conditionnée par le droit de l’État, le marché est nécessairement une catégorie juridique artificielle : elle n’apparaît ni naturellement, ni spontanément, mais uniquement parce qu’un pouvoir qui lui est extérieur la détermine et garantit son existence par l’élaboration et l’application de règles qui lui sont propres.

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Or la notion d’activité économique est « essentielle dans la qualification de la catégorie juridique de marché » [73][73] M. Torre-Schaub, Essai sur la construction juridique.... Elle conditionne en effet l’applicabilité des règles de la concurrence dont la finalité est d’établir cette catégorie artificielle, cette fiction juridique qu’est le marché. Dès lors, le raisonnement selon lequel une activité intervenant sur un marché peut être qualifiée d’économique et être ainsi soumise aux règles de la concurrence, est une tautologie [74][74] M. Torre-Schaub constate ainsi que « par la référence.... En réalité, l’activité est qualifiée d’économique parce que les autorités compétentes considèrent qu’elle doit être soumise au droit de la concurrence et c’est justement cette soumission au droit de la concurrence qui contribue à consacrer l’existence d’un marché [75][75] Le lien entre le droit de la concurrence et l’existence.... L’identification du marché en droit est ainsi le résultat, la conséquence, de la mise en œuvre des règles de la concurrence, et non sa source. En ce sens, le recours à la notion d’activité économique en tant que critère d’applicabilité des règles de la concurrence conduit dans une véritable impasse conceptuelle : l’existence d’un marché sur lequel une action est menée permet de qualifier cette action d’économique et de la soumettre à un ensemble de règles contribuant, elles-mêmes, à identifier l’existence du marché. C’est la quadrature du cercle.

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Compte tenu de cette impasse, il semble impossible de déterminer l’applicabilité des règles du droit de la concurrence à partir d’un raisonnement juridique solide et parfaitement conforme au syllogisme judiciaire, basé sur le recours à un concept prédéterminé. La démarche finaliste rendue nécessaire par l’application des règles de droit à la matière économique revient, en réalité, à se demander s’il est souhaitable ou non que le droit du marché soit appliqué à une activité donnée [76][76] Tel est le raisonnement de l’avocat général M. G. Tesauro.... Bien que le critère de l’activité économique s’apparente, dans ces conditions, à un artifice juridique permettant de justifier l’application des règles de la concurrence [77][77] A. Lyon-Caen, « Regards sur l’entreprise en droit communautaire »,..., il contribue toutefois à garantir, au moins en apparence, un certain degré de prévisibilité du droit, attribut essentiel de la sécurité juridique [78][78] Voir L. Boy, J.-B. Racine, F. Siiriainen (dir.), Sécurité.... Il est donc, à ce titre, inévitable. De par sa fonction, la notion d’activité économique illustre ainsi parfaitement la capacité du droit à établir un système autopoïétique, c’est-à-dire un système autoréférent capable de se produire, de se maintenir et de se définir lui-même [79][79] Le terme « autopoïèse » – du grec auto (soi) et poiein.... Il s’agit, en l’occurrence, de l’ordre concurrentiel [80][80] À la notion d’ordre juridique, certains auteurs préfèrent....

3 L’ORDRE CONCURRENTIEL, UN RÉFÉRENTIEL PERTINENT

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Le marché est le « complément indispensable de la concurrence : c’est le lieu où elle s’exerce » [81][81] M. Rainelli, « L’ordre concurrentiel, approche d’un.... Le marché se caractérise donc par le domaine dans lequel sont mises en œuvre les règles de la concurrence, c’est-à-dire l’ordre concurrentiel [82][82] Sur la notion d’ordre concurrentiel, voir notamment... (3.1). Dès lors que le champ d’application de ces règles conditionne l’existence du marché, il est indispensable de percevoir précisément les limites de l’ordre concurrentiel (3.2).

3.1 Le marché, lieu de mise en œuvre de l’ordre concurrentiel

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Puisque le marché est le « terrain d’action » [83][83] Selon l’expression de M.-A. Frison-Roche, « Droit économique,... de l’ordre concurrentiel, le système de normes qui structure cet ordre – à savoir les règles de la concurrence – ne sera applicable que si l’activité en cause en relève essentiellement (3.1.2). Cette logique de prévalence des référentiels implique des précisions préalables sur l’ordre concurrentiel (3.1.1).

3.1.1 L’identification de l’ordre concurrentiel

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Un ordre est, selon Blaise Pascal, « un ensemble homogène et autonome, régi par des lois, se rangeant à un certain modèle, d’où dérive son indépendance par rapport à un ou plusieurs autres ordres » [84][84] Selon la définition de Blaise Pascal. Voir J. Mesnard,.... S’il est possible de concevoir différentes sphères, différents systèmes ou encore, pour reprendre la terminologie pascalienne, différents ordres, il semble, en revanche, difficile de les énumérer limitativement et de les identifier de manière aussi claire que ne l’a fait cet auteur [85][85] Blaise Pascal identifie trois ordres : celui du corps....

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Des sphères peuvent, certes, être distinguées. Les éléments dont elles sont composées ne sont pas agrégés entre eux par hasard mais parce qu’elles constituent un « ordre » [86][86] Sur la notion d’ordre, voir notamment, G. Balandier,.... Chacun de ces ordres a sa cohérence propre et son autonomie par rapport aux autres, si bien qu’il constitue un référentiel, c’est-à-dire un espace autoréférent, structuré par des normes. L’ordre concurrentiel [87][87] Sur l’ordre concurrentiel, voir les travaux d’A. Pirovano,... est l’un de ces référentiels, structuré par des règles, celles de la concurrence, qui sont mises en œuvre en un lieu, le marché.

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Bien que simple et rassurante, l’idée d’ordres précisément délimités, strictement autoréférents, en nombre restreint et donc parfaitement identifiables correspond mal à la complexité des situations réelles. La délimitation des ordres est, en effet, parfois confuse, leurs frontières souvent floues. L’étendue de l’ordre concurrentiel est, par exemple, discutable dès lors que le droit de la concurrence, c’est-à-dire le système de normes qui le structure, n’est pas conçu de manière uniforme par les spécialistes [88][88] V. F. Riem, « Droits de la concurrence et ordre concurrentiel »,.... De plus, non seulement les limites des ordres sont évolutives mais elles sont également poreuses. Des interférences sont possibles puisque les valeurs relevant d’un système en pénètrent parfois d’autres [89][89] C’est ainsi, par exemple, que « le mouvement contemporain....

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Au constat réaliste de la confusion des ordres s’ajoute celui de leur multiplicité. Leur liste n’est pas limitative, dans la mesure où des ordres, eux-mêmes composés de sous-ordres, sont concevables à l’infini. En effet, l’existence de chacun d’entre eux répond à une intention. Dès lors que, pour répondre à un ou à plusieurs objectifs, des éléments « sont reliés les uns aux autres et à l’ensemble lui-même par des liens tels qu’on ne peut envisager l’un de ses éléments isolé de son entourage sans l’analyser faussement » [90][90] J. Combacau, « Le droit international, bric à brac..., un ordre peut être identifié. Ainsi par exemple, l’ordre concurrentiel a pour objectif l’efficience économique [91][91] La notion d’« efficience » peut être distinguée de... et le bien-être des consommateurs [92][92] Le Rapport annuel de la Cour de cassation de 2001,..., l’ordre de la morale vise au « bien », au « bon » selon la conscience individuelle de chacun, l’ordre juridique recherche la légalité, etc. Parce que l’homme est complexe, parce que ses objectifs sont multiples, la détermination des ordres est infinie.

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Il peut dès lors se révéler délicat de déterminer si un comportement, une situation, une activité relève d’un système ou d’un autre. Dans les cas limites, lorsque des difficultés surgissent pour identifier les contours d’un ordre, l’objectif qui est à la base de sa création peut constituer un élément fiable. En matière d’applicabilité des règles de la concurrence, le critère de l’activité économique est, certes, un moyen « juridiquement correct » d’inscrire ou non une activité dans l’ordre concurrentiel, mais c’est bien de la finalité de cet ordre que dépend, en réalité, le sort de l’activité.

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Au-delà des divergences entre juristes et économistes sur la question [93][93] Voir infra, 3.2.1., l’efficience économique, présentée comme la finalité de l’ordre concurrentiel, implique notamment de parvenir à la meilleure productivité des entreprises et au « bien-être des consommateurs », largement conçu comme la garantie, pour eux, des prix les plus avantageux [94][94] La recherche de l’efficience, traditionnellement présentée,.... Pour atteindre cet objectif, le principe n’est pas, pour autant, celui de la libre concurrence. D’une part, « trop de concurrence peut tuer la concurrence » [95][95] L. Cartelier, « Politique européenne de la concurrence..., si bien qu’un ordre dans lequel prévaudrait la libre concurrence s’autodétruirait. D’autre part, l’efficience économique ne peut être atteinte au mépris d’autres valeurs qui, bien que ne correspondant pas directement à l’objectif de l’ordre concurrentiel, ne doivent pas être ignorées en son sein [96][96] En ce sens, contrairement au point de vue purement.... Les rapports annuels de la Commission européenne précisent à la fois que la politique de concurrence ne s’inspire pas d’un « modèle de laisser-faire mais vise au maintien d’une concurrence efficace et institutionnellement protégée » [97][97] Introduction au Rapport annuel de la Commission européenne..., et qu’elle doit « préserver les mécanismes de solidarité et d’égalité de traitement auxquels les Européens sont attachés » [98][98] Introduction au Rapport annuel de la Commission européenne.... Or ces valeurs d’égalité et de solidarité ne relèvent pas de l’objectif d’efficience économique. Cela ne signifie pas, pour autant, que l’ordre de la concurrence se confonde avec celui de la solidarité. En effet, si l’ordre concurrentiel inclut des normes qui relèvent d’autres ordres, il n’en demeure pas moins que sa finalité lui est propre. La question – souvent posée dans le contexte actuel de crise – de savoir si le système concurrentiel doit être solidaire ou moral est, dès lors, ambiguë puisque la concurrence relève d’un ordre autonome qui n’est fondé ni sur l’objectif de solidarité ni sur celui de la morale. Il n’est toutefois pas exclu que des valeurs solidaires ou morales existent en son sein [99][99] M.-A. Frison Roche considère que la perspective morale....

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Dans ces conditions, deux situations sont envisageables. Soit l’ordre concurrentiel accueille les valeurs et les normes relevant d’autres ordres, soit elles en sont écartées parce qu’elles ne sont pas compatibles avec les finalités du marché.

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Dans le premier cas, le politique et le juridique interviennent pour équilibrer, au sein de l’ordre concurrentiel, l’objectif d’efficience économique avec d’autres objectifs. Il s’agit du phénomène de régulation [100][100] Pour une analyse des théories de la régulation, voir... qui permet « d’utiliser l’ordre marchand et concurrentiel pour que demeurent des valeurs non marchandes » [101][101] M.-A. Frison-Roche, « Valeurs marchandes et ordre concurrentiel »,.... Quelle que soit la définition retenue du marché, il doit en effet, pour exister, être régulé par des valeurs et des processus qui lui sont extérieurs [102][102] R. Di Ruzza, « Le marché, quelques observations théoriques »,....

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Dans le second cas, la situation considérée ne répond pas ou répond moins à l’objectif d’efficience économique qui fonde l’ordre concurrentiel qu’à d’autres objectifs relevant d’autres systèmes que celui du marché. Les règles de la concurrence ne s’appliquent donc pas. C’est la logique qui sous-tend le recours à la notion d’activité économique en tant que critère d’applicabilité du droit de la concurrence. Elle permet au juge de distinguer les activités qui relèvent essentiellement de l’ordre concurrentiel de celles qui relèvent plus particulièrement d’un autre ordre.

3.1.2 La prévalence de l’ordre concurrentiel, critère de détermination des activités du marché

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Les échanges sociaux n’étant pas exclusivement constitués de relations économiques, ils peuvent relever d’un autre ordre que celui de la concurrence, et s’inscrire dans un contexte qui n’est pas celui du marché. Parce qu’elles relèvent par exemple de la solidarité, de la sécurité, de l’intérêt général, il est ainsi nécessaire que certaines situations ne soient pas régies par le principe d’exclusion qui gouverne le marché [103][103] En ce sens, G. Lhuilier, « Une organisation internationale....

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Plus que des catégories bien identifiées et bien étanches qui correspondraient, pour délimiter l’ordre concurrentiel, au marché d’une part et à l’« hors marché » d’autre part, il s’agit de retenir une logique de gradation qui consiste à rechercher le « degré » d’ordre concurrentiel ou encore le « degré » de marché dans lequel s’inscrit une activité. Au-delà de ce seuil, l’activité relève principalement de cet ordre et doit être soumise aux règles de la concurrence. En deçà, lorsque le référentiel du marché est trop faible ou lorsque, bien que fort, il s’efface derrière d’autres référentiels considérés comme prépondérants pour une activité donnée, les règles de la concurrence ne doivent plus s’appliquer. Elles laissent alors place à d’autres normes, d’autres valeurs, qui ne sont pas celles du marché et qui relèvent d’autres ordres, d’autres référentiels [104][104] Cette logique de gradation est décelable dans les conclusions.... Toute la difficulté réside évidemment dans la fixation du « degré » de marché, c’est-à-dire de la limite entre les activités relevant principalement de l’ordre concurrentiel et celles relevant principalement d’autres ordres. Ce seuil est fixé par le droit qui joue, à ce titre, un rôle de « vigile des frontières »[105][105] Selon l’expression d’A. Bernard, « La Confusion des... pour maintenir la cohérence et gérer les tensions entre les ordres. En effet, si les délimitations sont parfois floues, la confusion est dangereuse dans la mesure où un ordre peut dominer les autres et les asservir [106][106] Max Weber a souligné que « les divers ordres de valeur....

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Dès lors que le droit assume une fonction d’arbitre entre les ordres, c’est bien la volonté du pouvoir politico-juridique [107][107] Ce point sera explicité infra, 3.2. de soumettre une activité aux règles du marché ou, au contraire, de la faire échapper à ces règles, qui conditionne son appartenance éventuelle à l’ordre concurrentiel. On en revient ainsi à la logique finaliste qui ne peut que prévaloir en matière d’applicabilité du droit de la concurrence.

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Ce constat explique le caractère fluctuant de l’ordre concurrentiel et donc du marché, en fonction des époques, des sphères géographiques et surtout des objectifs poursuivis par le pouvoir politico-juridique. La nature éminemment évolutive de cet ordre est particulièrement bien illustrée par l’ouverture à la concurrence des services publics de réseau. Des activités de service public échappaient, en droit interne, à l’ordre concurrentiel parce qu’elles étaient considérées comme correspondant principalement à d’autres objectifs que ceux liés à l’efficience économique. Sous l’influence du droit communautaire, ces activités ont été intégrées dans l’ordre concurrentiel national, sous forme de marchés réglementés, c’est-à-dire de marchés soumis à des règles spécifiques ayant notamment pour objet la sauvegarde des intérêts publics [108][108] M.M. Leito Marques, « Accès aux marchés non réglementés.... Les objectifs nationaux en matière de concurrence ont donc évolué et l’ordre concurrentiel national s’est étendu en englobant de nouvelles activités qui lui étaient jusqu’alors étrangères [109][109] Le domaine des télécommunications a ainsi fait l’objet.... L’évolution des finalités de cet ordre a provoqué, pour ces activités, un changement de référentiel [110][110] Sur l’évolution, voir L. Cartelier, « Politique européenne....

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D’une manière générale, la réduction du domaine « hors marché » face à un ordre concurrentiel particulièrement expansionniste a souvent été soulignée [111][111] Voir en ce sens les études de A. Pirovano et, en particulier,..., et prend une dimension nouvelle en cette période de crise financière. Elle pose avec une acuité toute particulière la question des limites de cet ordre.

3.2 Les limites du champ d’application du droit de la concurrence

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Les limites de l’ordre concurrentiel et donc du marché sont, comme cela a été démontré, fixées par le droit. Le champ d’application des règles de la concurrence dépend ainsi de la volonté d’un pouvoir vaguement qualifié, jusqu’à présent, dans cette étude, de « politico-juridique ». Compte tenu de la dimension éminemment volontariste de la détermination de l’étendue du marché, il s’agit toutefois d’analyser plus rigoureusement le rôle, en la matière, des différents organes qui constituent ce pouvoir (3.2.1). Leurs fonctions respectives ne sont pas sans rapport avec le fait que le champ de l’ordre concurrentiel puisse faire l’objet de conceptions variables au niveau national et au niveau communautaire (3.1.2).

3.2.1 Le pouvoir « délimitateur »

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Les autorités spécialisées – Autorité de la concurrence au niveau national et Commission au niveau européen – jouent, en premier lieu, un rôle essentiel dans la détermination de l’ordre concurrentiel. En cas de conflit sur le point de savoir si une activité doit être ou non soumise aux règles de la concurrence, c’est ensuite le juge qui, lorsqu’il est saisi, peut se prononcer sur la nature économique ou non d’une activité. Il n’en demeure pas moins que le premier « délimitateur » de l’ordre concurrentiel est le législateur – entendu au sens large du terme – c’est-à-dire l’organe qui élabore les règles de droit au sein desquelles sont prévues les situations qui relèvent du droit de la concurrence et celles qui n’en relèvent pas. Toutefois, lorsque la loi demeure ambiguë quant au traitement à réserver à une activité donnée, c’est bien aux autorités spécialisées, et en dernier lieu aux autorités juridictionnelles qu’il revient de se prononcer sur son inclusion au sein de l’ordre concurrentiel en la qualifiant, le cas échéant, d’économique. L’interprétation des règles de la concurrence à laquelle ces autorités doivent alors se livrer pour prendre leur décision est nécessairement guidée par la finalité de l’ordre concurrentiel, telle que déterminée par le législateur. Or dans la mesure où le droit de la concurrence se situe au carrefour du droit et de l’économie, ces finalités se révèlent parfois confuses. Si, pour les économistes, l’efficience économique (avec prise en compte de l’intérêt des consommateurs) est généralement considérée comme le seul objectif de l’ordre concurrentiel [112][112] Sur ce point P. et Ph. Didier, Droit commercial, Paris,..., les juristes, en revanche, estiment que le droit de la concurrence peut poursuivre d’autres objectifs, selon les orientations politiques adoptées [113][113] Voir F. Jenny, “Competition Law Enforcement : Is Economic.... La difficulté du travail du juge notamment, résulte du fait qu’il ne peut s’en tenir à un point de vue d’économiste et réduire l’objectif de l’ordre concurrentiel à la seule quête de l’efficience économique [114][114] Le juge doit ainsi concilier l’objectif d’efficience.... Or la conception que retient le juge des finalités de cet ordre est essentielle puisque, comme on l’a vu, les ordres sont élaborés pour répondre à des objectifs. L’étendue de l’ordre concurrentiel varie donc en fonction des finalités qui lui sont assignées. En considérant qu’une activité doit ou non être soumise aux règles de la concurrence, selon leur perception des objectifs de l’ordre concurrentiel, les autorités spécialisées puis les juridictions contribuent ainsi, dans une certaine mesure, à fixer les frontières du marché. En ce qui concerne le juge, cette tâche, qui lui confère un pouvoir important, pose la question non seulement de ses compétences mais aussi de sa légitimité pour participer de la sorte à la détermination de l’ordre concurrentiel [115][115] Sur le rôle du juge dans l’élaboration du droit de.... Certes, sa contribution est limitée puisqu’il ne se prononce qu’après avoir été saisi et uniquement dans le cadre des circonstances de l’affaire. Il s’agit cependant de jugements qui relèvent de la politique économique, alors que, d’une part, « le juge a pour mission d’appliquer le droit, pas l’économie » [116][116] A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique... et que, d’autre part, « l’orientation exclusive de l’approche économique vers l’efficience semble ignorer la normativité propre au droit » [117][117] A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique....

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L’inquiétude n’est pourtant pas de mise. Il apparaît tout d’abord qu’il n’existe pas d’obstacle majeur à la réception du raisonnement économique par le juge et ce, malgré la multiplicité des finalités de l’ordre concurrentiel [118][118] A. Lecourt, Le juge et l’économie, op. cit. note 115 ;.... De plus, en matière économique comme dans la plupart des matières, le juge fait preuve d’une conception modérée de sa marge d’appréciation, voire d’une certaine retenue judiciaire, en particulier lorsqu’il doit procéder à des « appréciations économiques complexes » [119][119] CJCE, 29 février 1996, aff. C-56/93, Belgique c/ Commission,.... Implicitement, c’est généralement la conception du marché telle que retenue par le pouvoir politique qui sert de référence au juge pour identifier les activités relevant de l’ordre concurrentiel. Si le rôle du juge ne peut être totalement négligé dans ce domaine, la construction de la catégorie du marché repose ainsi presque exclusivement sur « la participation volontaire ou politique des autorités et du législateur à une telle construction, à une application du régime et au choix de l’extension de la catégorie » [120][120] M. Torre-Schaub, Essai sur la construction juridique....

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Or, si ce pouvoir politique « délimitateur » de l’ordre concurrentiel et concepteur du marché est facilement identifiable dans l’ordre juridique interne, il l’est beaucoup moins au sein de l’Union européenne, compte tenu des caractéristiques particulières de cette organisation supra-nationale [121][121] P. Pescatore, « La carence du législateur communautaire.... Le rôle de la Commission est, certes, important en matière de concurrence mais, en mal d’une légitimité démocratique bien établie, il ne se dégage pas de cette institution de pouvoir politique très influent. Aucun pouvoir politique fort n’émane non plus du Parlement et du Conseil. En tant que lieu d’expression des intérêts étatiques, il ne peut se dégager de cette dernière institution un pouvoir politique unitaire, c’est-à-dire puissant. La carence du pouvoir politique a ainsi contribué, au cours de la construction communautaire, à ériger le juge de ce système en véritable moteur de l’intégration [122][122] Voir notamment G. Vandersanden, « Le rôle de la CJCE.... Le constat vaut également en ce qui concerne la délimitation de l’ordre concurrentiel. L’absence de pouvoir politique unitaire au sein de l’Union européenne semble, en effet, octroyer au juge communautaire une marge d’appréciation plus large que celle qui revient à son homologue dans le système national.

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Pour autant, la Cour ne fixe pas discrétionnairement les limites du marché. Ne pouvant que modérément s’inspirer d’un pouvoir politique européen fragile, elle a recours aux conceptions des autorités nationales [123][123] En ce sens, l’ordre concurrentiel communautaire n’est.... Bien que souvent implicite, la référence est expresse dans certains domaines. Ainsi, après avoir précisé que le droit communautaire « ne porte pas atteinte à la compétence des États membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale » [124][124] Voir, notamment, CJCE, 28 avril 1998, aff. C-158/96,..., la Cour se réfère, pour identifier dans chaque cas d’espèce la nature économique ou non d’une activité, au niveau de protection que les pouvoirs politiques de chaque État souhaitent garantir à leur population [125][125] Pour des références, dans la jurisprudence de la Cour,.... Dès lors, malgré les différences intrinsèques entre les deux systèmes, il apparaît que, tant en droit communautaire qu’en droit national, « l’existence du marché dépend de l’État et révèle l’existence de phénomènes essentiels de pouvoir » [126][126] J.-A. Mazeres, op. cit. note 2, p. 122.. Divers exemples jurisprudentiels permettent, toutefois, de constater que le juge communautaire qualifie d’économique une activité relevant du domaine social dès lors qu’elle présente, selon l’interprétation qui peut être faite des traités, les caractéristiques d’une activité de marché à laquelle doivent s’appliquer les règles de la concurrence [127][127] Voir l’arrêt du 16 novembre 1995, aff. C-244/94, FFSA,.... Comme le constate J.-Y. Chérot, « même en faisant référence aux textes nationaux, la Cour le fait sur la base de critères dont elle a la maîtrise » [128][128] J.-Y. Chérot, « Le droit communautaire de la concurrence..., et ces critères sont justement ceux qui peuvent être dégagés d’une lecture systémique des traités.

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Le fait que la Cour bénéficie d’une marge de manœuvre plus importante que celle du juge national en la matière est une des raisons de la variabilité de l’ordre concurrentiel selon qu’il est perçu au niveau national et au niveau européen. Les limites du marché ne sont pas, en effet, tout à fait identiques d’un système à l’autre.

3.2.2 La variabilité des limites d’un système juridique à l’autre

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Les raisonnements des autorités spécialisées et juridictionnelles, qu’elles interviennent dans l’ordre juridique national ou communautaire, semblent, à première vue, similaires lorsqu’il s’agit d’identifier une activité économique. Pourtant, les conséquences de leurs décisions et de leurs jurisprudences respectives sur le champ d’application du droit de la concurrence ne sont pas tout à fait identiques. Un cas intéressant est fourni par l’affaire Aéroports de Paris dans la mesure où le Tribunal des conflits d’abord [129][129] TC, 18 octobre 1989, Rec. CE, p. 469., puis le Tribunal de première instance [130][130] TPI, 12 décembre 2000, aff. T-128/98, Aéroport de Paris/commission,... et enfin la Cour [131][131] CJCE, 24 octobre 2002, aff. C-82/01 P, Aéroport de..., ont eu l’occasion de se prononcer sur les mêmes activités. Alors que leurs positions convergent sur la question des redevances, elles divergent lorsqu’il s’agit de qualifier les activités de gestion des infrastructures. Pour le juge national, ces activités ne sont pas économiques car elles concernent la gestion du domaine public. Pour le juge communautaire, au contraire, il s’agit bien d’activités économiques, car détachables des activités de police [132][132] Voir notamment, sur ces affaires, J.-Y. Chérot, « L’identification.... La conception européenne de l’activité économique qui prévaut dans cette affaire est donc plus large que la conception nationale.

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Les solutions étant relatives aux cas d’espèce, il est difficile de systématiser les conceptions respectives du juge national et du droit communautaire et de généraliser les comparaisons. Mais il semble malgré tout possible de constater, avec toutes les précautions qui s’imposent, une différence de champ entre l’ordre concurrentiel national et l’ordre concurrentiel communautaire [133][133] Sur l’ordre concurrentiel et le droit communautaire,.... Cette différence est d’abord liée au raisonnement juridique retenu dans l’analyse de la nature de l’activité. Alors que le juge européen s’appuie, en premier lieu, sur le lien que l’activité en cause entretient avec le marché, en faisant référence à des critères matériels et fonctionnels, le Conseil d’État semble privilégier le critère organique sur la nature ou les modalités d’exercice de l’activité [134][134] Ainsi, dans l’arrêt Ordre des avocats au Barreau de.... Certes, le juge administratif ne s’affranchit pas de l’examen des finalités de l’activité [135][135] En ce sens notamment CE, 22 février 2007, APREI, req.... mais des observateurs ont constaté qu’il tentait d’apprécier « le degré d’incorporation à l’administration des activités exercées par une entreprise, critère organique qui n’est jamais déterminant en droit communautaire » [136][136] Voir C. Bergeal et F. Berrod, « L’application par le.... Il en résulte une conception extensive des activités ne présentant pas un caractère économique [137][137] Laquelle est également liée à la conception plus large....

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La distinction n’est pas étrangère à la conception du service public qui prévaut en droit français d’une part, et des services d’intérêt économique général (SIEG) [138][138] Article 86 § 2 du traité CE. ou des services d’intérêt général mentionnés par le droit communautaire, d’autre part [139][139] Ces services, qu’ils soient économiques ou non, ne.... Ces notions permettent d’écarter l’application du droit de la concurrence à certains types de services. Compte tenu à la fois de la concordance des objectifs entre les SIEG et le service public « à la française » – à savoir l’intérêt général – et de la marge de manœuvre laissée aux autorités nationales pour qualifier ces services, le Conseil d’État accueille sans difficultés la notion de SIEG. Des divergences persistent toutefois entre le juge national et le juge communautaire dans la mise en œuvre de la notion [140][140] Voir C. Bergeal et F. Berrod, « L’application par le.... La conception fondamentale des services d’intérêt public ou général – quelle que soit leur qualification officielle – diverge en effet d’un système juridique à l’autre. Si l’article 86 § 2 CE prévoit des dérogations à l’application des règles de la concurrence aux SIEG « dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie », il n’en demeure pas moins que le principe posé par cette mesure reste celui de leur soumission à ces règles, donc de l’inclusion des SIEG au sein de l’ordre concurrentiel [141][141] Voir J.-V. Louis et S. Rodrigues, Les services d’intérêt.... Le juge communautaire a d’ailleurs toujours considéré que la dérogation de l’article 86 § 2 CE devait être interprétée restrictivement [142][142] Notamment CJCE, 21 mars 1974, aff. 127/73, BRT II,....

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Le Conseil d’État appréhende différemment la notion de service public, qu’il conçoit « non pas à partir des idées libérales du marché, mais comme un élément de l’État-providence » [143][143] C. Bergeal et F. Berrod, « L’application par le Conseil.... Il retient à cette fin une conception assez restrictive de la notion d’activité économique qui, tout en étant susceptible de couvrir, dans certains cas, des réalités différentes, semble parfois se substituer à l’identification d’un service public économique et commercial (SPIC) [144][144] Dans l’arrêt Ordre des avocats au Barreau de Paris,.... Ces divergences entre le juge français et le juge européen s’expliquent notamment par le fait que, « parti du service public, notion à la fois assez abstraite et globalisante, le juge administratif français y a progressivement introduit les principes du droit de la concurrence. La démarche du juge et des institutions communautaires a été inverse : partis du droit de la concurrence, ils ont progressivement introduit le service public, sous forme d’obligations concrètes que les institutions communautaires, en sortant du domaine strictement économique, cherchent et peinent actuellement à théoriser » [145][145] C. Bergeal et F. Berrod, « L’application par le Conseil....

62

Malgré des avancées progressives dans divers domaines, la nature essentiellement économique et libérale du système communautaire n’a plus à être soulignée [146][146] Les traités originaires ont ainsi été qualifiés de... et l’importance des règles de la concurrence en son sein – souvent contestée par ailleurs – est une réalité. « Competition when possible, regulation when necessary » [147][147] J. Kay et J. Vickers, “Regulatory Reform, an Appraisal”,... semble en effet être un slogan approprié au pilier communautaire, le seul dans lequel les institutions de nature intégrationniste aient de réels pouvoirs, le seul dans lequel la Cour bénéficie de toute sa compétence. Eu égard à la place prépondérante des règles de la concurrence dans ce contexte, le fait, pour la Commission et pour la Cour, de juger qu’une activité n’est pas économique revient non seulement à l’écarter de l’ordre concurrentiel – comme c’est le cas en droit national – mais aussi, le plus souvent, à l’exclure du champ d’application du droit communautaire et, par conséquent, de leur compétence même. L’enjeu lié à la soumission d’une activité aux règles de la concurrence est, dès lors, différent pour les autorités nationales communautaires. Derrière la qualification d’une activité, il y a généralement, pour ces dernières, la question de la répartition des compétences entre les États membres et la Communauté [148][148] L’avocat général évoque cet enjeu dans ses conclusions..., voire la question de l’étendue de leurs propres compétences.

63

Il est compréhensible, dans ces conditions, que le juge communautaire conçoive plus largement que le juge national le champ d’application du droit de la concurrence [149][149] En ce sens, Ph. Maddalon, La notion de marché dans.... Toutefois, si l’étendue de l’ordre concurrentiel connaît des variations selon qu’il est conçu d’un point de vue communautaire ou national, elles doivent être relativisées, compte tenu de la proximité de ces deux systèmes, et de l’emprise susmentionnée de l’un sur l’autre, du point de vue de la politique de la concurrence [150][150] Voir supra, introduction..

4 CONCLUSION

64

Au-delà des considérations strictement juridiques, le champ d’application du droit de la concurrence dépend donc essentiellement du pouvoir politique [151][151] Sur les liens entre système politique et système juridique,.... En effet, le marché est une construction juridique artificielle dont les limites résultent des choix du législateur, lesquels déterminent l’étendue de l’ordre concurrentiel. Dès lors que cet ordre est composé de l’ensemble des règles de la concurrence, il apparaît en effet que son champ d’application est conditionné par la volonté du pouvoir politique d’appliquer ces règles à certaines situations et pas à d’autres. En abritant une démarche purement finaliste – qui consiste à fixer les limites du marché – derrière un raisonnement acceptable au plan du droit, le recours à la notion d’activité économique permet de traduire cette volonté politico-économique en termes juridiques.

65

Parce que les critères d’applicabilité du droit de la concurrence doivent rester essentiellement fonctionnels afin de répondre aux finalités de l’ordre concurrentiel, leur conceptualisation est difficile. Il n’en demeure pas moins que les exigences en matière de prévisibilité, donc de sécurité juridique, imposent le recours à un critère qui semble prédéterminé, en l’occurrence celui de l’activité économique [152][152] L. Boy, J.-B. Racine, F. Siiriainen (dir.), Sécurité....

66

Le déterminisme apparent de la notion est toutefois largement illusoire. En effet, la soumission d’une activité au droit de la concurrence en fonction de sa nature économique ou non est un idéal simple mais qui correspond mal à une réalité complexe. Toute l’ambiguïté de la notion d’activité économique en tant que critère d’applicabilité du droit de la concurrence résulte alors du fait qu’elle sert de lien entre la complexité de la réalité politico-économique, d’une part et la simplicité de l’idéal juridique, d’autre part. Sa mission a donc indéniablement une dimension utopique.

67

Utilisée pour garantir une apparente sécurité juridique en matière d’applicabilité du droit de la concurrence [153][153] Voir C. Prieto, « La sécurité juridique dans le droit..., elle contribue, effectivement, à fixer les limites de l’ordre concurrentiel, c’est-à-dire du marché. Dans la mesure où l’activité économique « parce qu’elle est une activité sociale, contient et combine la recherche du pouvoir, de la relation de pouvoir, et la rationalité dans l’emploi du pouvoir comme objectif et comme moyen économique » [154][154] F. Perroux, Pouvoir et économie, Paris, Bruxelles,..., elle semble largement rebelle à toute conceptualisation. On conçoit, dans ces conditions, que son contenu soit inévitablement variable en fonction de facteurs politiques, économiques et sociaux. Sans doute ce contenu ne restera-t-il pas insensible aux conséquences de la crise actuelle qui vient mettre à mal la conception extensive de l’ordre concurrentiel et pose avec une acuité nouvelle la question de ses limites. Puisque « la vision du marché qui animait une grande partie de l’industrie financière est aujourd’hui directement en cause » [155][155] Les notes de l’Institut de l’entreprise : Après la..., on peut légitimement s’attendre à ce que la nécessité de faire évoluer les frontières entre les ordres afin de réduire celui du marché, contribue à changer la conception de la notion d’activité économique, en droit interne comme en droit communautaire. Sans que la crise ne remette en cause l’économie de marché, elle semble en effet révéler le besoin de faire échapper certaines situations à l’ordre concurrentiel, ou du moins d’introduire en son sein des valeurs dont la présence, si tant est qu’elle ait été avérée, demeurait jusqu’à présent trop discrète. Reste à voir dans quelle mesure ce phénomène politico-économique trouvera une traduction juridique dans la conception qui sera retenue, en droit, des critères d’applicabilité du droit de la concurrence, et tout particulièrement de la notion d’activité économique.

Notes

[1]

Maître de conférences à l’Université de Strasbourg, elsa. bbernard@ urs. u-strasbg. fr. Toutes les décisions et lois françaises citées sont disponibles sur le site : hhttp :// wwww. legifrance. gouv. fr/.

[2]

J.-A. Mazeres, « L’un et le multiple dans la dialectique marché-nation », in B. Stern (dir.), Marché et nation, Regards croisés, Paris, Montchrestien, 1995,344 p. , p. 81 et s., sp. p. 123.

[3]

La notion d’activité économique n’est pas propre au droit de la concurrence. Elle permet en effet notamment de définir l’« opérateur économique » en matière de marchés publics (voir l’avis de l’Assemblée générale du Conseil d’État du 23 octobre 2003, n° 369 315, Fondation Jean Moulin), mais aussi l’« entreprise » en droit du travail ou encore d’identifier les personnes assujetties à la TVA en droit fiscal (article 256 A du Code général des impôts). Ces fonctions de l’« activité économique » ne sont pas analysées dans la présente étude qui n’envisage la notion qu’en tant que critère d’applicabilité du droit de la concurrence. Pour une illustration intéressante de l’usage concomitant de la notion en droit communautaire de la concurrence et en matière de libre circulation, voir TPICE, 20 septembre 2004, aff. T-313/02, David Meca-Medina, Rec., II, p. 3291.

[4]

Selon une conception répandue, le droit de la concurrence a trois composantes : le droit des pratiques anticoncurrentielles, le contrôle des aides d’État et le contrôle des concentrations. Si une recherche sur la notion d’activité économique concerne essentiellement le droit des pratiques concurrentielles, les deux autres domaines, bien que rarement concernés, ne doivent toutefois pas être occultés. (Voir L. Idot, « L’intérêt général, limite ou pierre angulaire du droit de la concurrence ? », J.T.D.E., 2007, n°142, p. 225 et s.)

[5]

Au-delà des divergences dont fait l’objet la notion de concurrence, en fonction des auteurs et des écoles de pensée, son élément essentiel est une référence « à un mécanisme de lutte entre des acteurs économiques indépendants, qui a comme conséquence un mécanisme de sélection parmi les acteurs, compétition qui conduit […] à une uniformisation de variables économiques », M. Rainelli, « L’ordre concurrentiel, approche d’un économiste », in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur de A. Pirovano, Paris, Frison-Roche, 2003,686 p. , pp. 13-22, sp. p. 13. Voir également M. Bazex, « La concurrence réglée : secteur public et privé », in J.-M. Rainaud et R. Cristini (dir.), Droit public de la concurrence, Paris, Economica, 1987, p. 231.

[6]

Cette formule de l’article L. 410-1 du Code du commerce, reprise de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, est considérée comme excluant du champ d’application de l’ordonnance « certaines activités qui ne présentent pas un caractère économique » ; S. Destours, La soumission des personnes publiques au droit interne de la concurrence, Paris, Litec, Bibliothèque droit de l’entreprise, 2000, n° 50, sp. p. 45.

[7]

Cl. Champaud, « Les sources du droit de la concurrence au regard du droit commercial et des autres branches du droit applicable en France », in Problèmes d’actualité posés par les entreprises, Études offertes à R. Houin, Paris, Dalloz-Sirey, 1985, p. 61 et s. ; voir notamment L. Vogel, « L’influence du droit communautaire sur le droit français de la concurrence », JCP, éd. G, 1992, I, n° 3550 ; M.-A. Frison-Roche, « L’État, le marché et les principes du droit interne et communautaire de la concurrence », Petites Affiches, 17 mai 1995, n° 59, p. 4 et s. ; L. Idot, « Quelques réflexions sur l’avenir de l’ordonnance du 1er décembre 1986 dans la perspective communautaire », Gazette du Palais, 1997, n°44, p. 27 ; C. Babusiaux, « Pour un espace européen de concurrence », D., 1998, n° 26, Chron., p. 249.

[8]

L’Autorité de la concurrence, créée par la loi (article 95) n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie publiée au J.O. le 5 août 2008, p. 12471, remplace désormais le Conseil de la concurrence.

[9]

TPI, 10 juillet 1990, aff. T-51/89, Tetra Pak c/ Commission, Rec., II, p. 309, point 42.

[10]

CJCE, 20 mars 1985, aff. 41/83, Italie c/ Commission (British Telecom), Rec., p. 873 ; CJCE, 16 juin 1987, aff. 118/85, Commission c/ Italie, Rec., p. 2599, point 7, définition reprise souvent et encore récemment CJCE, 26 mars 2009, aff. C-113/07 P, SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission, point 69, non encore publié au Recueil, disponible sur le site de la Cour de justice des Communautés européennes : http ://curia.europa.eu.

[11]

Pour une illustration en matière d’aide d’État, voir notamment CJCE, 10 janvier 2006, aff. C-222/04, Ministerio dell’Economia e delle Finanze, Rec., I, p. 289.

[12]

CJCE, 23 avril 1991, aff. C-41/90, Höfner et Elser, Rec., I, p. 1979, point 21. Souligné par nos soins.

[13]

Voir notamment CJCE, 24 octobre 2002, aff. C-82/01 P, Aéroports de Paris c/ Commission, Rec., I, p. 9297.

[14]

L’appellation d’« entreprise » a par exemple été attribuée ou refusée à l’entité Eurocontrol en fonction de la nature des diverses activités portées à la connaissance du juge communautaire. Voir CJCE, 19 janvier 1994, aff. C-364/92, SAT Fluggesellschaft/ Eurocontrol, Rec., I, p. 43, point 30, puis TPICE, 12 décembre 2006, aff. T-155/04, SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission, Rec., II, p. 4797. La Cour a récemment constaté que le Tribunal avait commis une erreur de droit « en qualifiant l’activité d’assistance aux administrations nationales d’Eurocontrol d’activité économique et qu’il a, en conséquence, par des motifs erronés en droit, considéré qu’Eurocontrol, dans l’exercice de ladite activité, était une entreprise au sens de l’article 82 CE » (point 80). La Cour a toutefois rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt, CJCE, 26 mars 2009, aff. C-113/07 P, SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission, op. cit. note 10.

[15]

La Cour a notamment considéré les expéditeurs en douane comme des entreprises (CJCE, 18 juin 1998, aff. C-35/96, Commission c/ Italie, Rec., I, p. 3851, points 36 à 38) ; voir également CJCE, 12 septembre 2000, aff. jtes C-180/98 à C-184/98, Pavlov, Rec., I, p. 6451 : dans cette affaire, la Cour reconnaît l’activité économique des médecins spécialistes non salariés.

[16]

Voir CE Sect., 30 mai 1930, Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers, Rec., p. 583 et CE Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris, n° 275531.

[17]

La Cour de cassation a par exemple jugé récemment que « la Cour d’appel, qui a exactement relevé que les caisses de congés payés remplissent une fonction de caractère exclusivement social et n’exercent pas d’activité économique, a décidé à bon droit que les articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne ne sont pas applicables en l’espèce », Cass. Soc., 21 janvier 2009, n° 07-12411.

[18]

CJCE, 23 avril 1991, aff. C-41/90, Höfner et Elser, op. cit. note 12.

[19]

En ce sens Cass. Com., 21 octobre 1997, Bull., IV, 1997, n° 270, p. 234 et CJCE, 26 mars 2009, aff. C-113/07 P, SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission, op. cit. note 10, point 116.

[20]

En droit interne, le Conseil d’État a précisé, dès 1930, qu’une personne publique peut exercer une activité économique si celle-ci est justifiée par des considérations d’intérêt général (CE Sect., 30 mai 1930, Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers, op. cit. note 16). En droit communautaire, il résulte notamment de l’article 86 § 2 du traité CE (qui évoque les services d’intérêt économique général) que le fait qu’une entité soit chargée d’une mission d’intérêt général n’empêche pas de la soumettre aux règles de la concurrence. Voir également TPICE, 12 décembre 2006, aff. T-155/04, SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission, op. cit. note 14. Il est jugé dans cette affaire que la poursuite d’un but d’intérêt général n’est pas exclusive de la qualification d’activité économique. Cela peut militer en faveur du caractère non économique, mais cela « n’empêche pas qu’une activité consistant, comme c’est le cas en l’espèce, à offrir des services sur un marché donné soit considérée comme une activité économique ».

[21]

Voir, à titre d’exemple, CJCE, 7 février 1993, aff. C-159/91, Poucet et Pistre, Rec., I, p. 637.

[22]

G. Vedel oppose les notions fonctionnelles aux notions conceptuelles, voir G. Vedel, « De l’arrêt Septfonds à l’arrêt Barinstein », JCP, 1948, I, pp. 715-716.

[23]

Selon la définition du « concept » donnée par le dictionnaire Le petit Robert, 2004.

[24]

L. Boy, J.-B. Racine, F. Siiriainen (dir.), Sécurité juridique et droit économique, Bruxelles, Larcier, 2008,586 p. Voir notamment, dans cet ouvrage, les contributions de C. Prieto, « La sécurité juridique dans le droit de la concurrence », pp. 299-332 ; L. Boy, « Régulation et sécurité juridique », pp. 333-354; J.-J. Sueur, « La sécurité juridique en droit public économique », pp. 449-466.

[25]

B. Pascal, Pensées, Paris, Lafuma-Seuil, coll. Intégrales, 1963, Fr. 58.

[26]

L’expression est empruntée à G. Farjat, Pour un droit économique, Paris, PUF, coll. Les voies du droit, 2004,209 p. , p. 17.

[27]

Sur les rapports entre droit et économie, voir notamment, parmi de multiples études, B. Oppetit, « Droit et économie », Archives de Philosophie du Droit, tome 37,1992, p. 17-22 et s. ; L. Boy, Droit économique, Lyon, L’Hermès, 2002,256 p. ; C. Jamin, « Économie et droit », in D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF et Lamy 2003, pp. 578-581 ; L. Vogel, « L’économie, serviteur ou maître du droit », in Une certaine idée du droit, Mélanges en l’honneur de A. Decocq, Paris, Litec, 2004, pp. 605-614 ; T. Kiat et L. Vidal, « Le droit et l’économie : étude critique des relations entre les deux disciplines et ébauche de perspectives renouvelées », in Annales de la régulation, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque de l’Institut A. Tunc, vol. 1,2006, pp. 47-78.

[28]

C. Bréchon-Moulènes, « La place du juge administratif dans le contentieux économique public », AJDA, 2000, p. 679 et s.

[29]

J. Paillusseau, « Le droit des activités économiques à l’aube du XXIe siècle », Cahier Droit des Affaires, n°4 et n°5, p. 260. Voir aussi les travaux G. Farjat, « L’importance d’une analyse substantielle en droit économique », R.I.D.E., 1986, n° 0, pp. 9-42.

[30]

Voir en ce sens M.-A. Frison-Roche, « Brèves observations comparatives sur la considération des situations économiques dans la jurisprudence administrative, mise en regard de la jurisprudence judiciaire », in Y. Chaput (dir.), Le droit au défi de l’économie, Paris, Presses de la Sorbonne, 2002, pp. 45-60, sp. p. 46.

[31]

A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, Paris, LGDJ, coll. Droit et Économie, 2008, point 20.

[32]

Comme le constate G. Haarscher, « si le juge devait, dans tous les cas, élaborer et formuler sa décision sous la forme d’un syllogisme judiciaire, il se soumettrait totalement à l’autorité du législateur, laquelle fournirait en l’occurrence la majeure du syllogisme […]. Or […] le juge, loin de se confiner à cette tâche de garant de la rationalité formelle, intervient également “en raison” pour rendre sa décision acceptable, équitable, etc., bref, réfléchit lui-même, par une sorte d’exercice naturel du libre examen, aux conséquences d’une décision, à la relation qu’elle entretient avec des valeurs essentielles, et cela en se situant donc parfois bien au-delà du strict respect de la légalité formelle, de l’autorité “positive” du législateur », G. Haarscher, « Essai de synthèse », in G. Haarscher, L. Ingber et R. Vander Elst (dir.), Arguments d’autorité et arguments de raison en droit, Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruxelles, Nemesis, 1988, pp. 363-368, sp. p. 363.

[33]

H. Muir-Watt, « Les forces de résistance à l’analyse économique du droit dans le droit civil », in B. Deffains (dir.), L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, Paris, Cujas, 2002, pp. 37-45.

[34]

Cl. Champaud, « Caractères du droit de la concurrence », Concurrence Consommation (JurisClasseur), 1991, fasc. 30, n°1,57 et 66. Voir également R. Kovar, « “Je t’aime moi non plus” : sur les rapports difficiles mais néanmoins nécessaires entre l’économie et le droit de la concurrence », in B. Deffains (dir.), L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, op. cit. note 33, pp. 47-58, sp. p. 47 et 48.

[35]

M.-A. Frison-Roche, « Le modèle du marché », Archives de philosophie du droit, t. 40,1996, p. 304, n° 35. Selon F.-C. Jeantet, en la matière, le droit n’est pas « une source première et le fondement de la règle juridique, c’est une technique », F.-C. Jeantet, « Aspects du droit économique », in Dix ans de conférences d’agrégation. Études de droit commercial offertes à Joseph Hamel, Paris, Dalloz-Sirey, 1961, pp. 33-46, sp. p. 36.

[36]

Article 3 g CE.

[37]

Sur les compétences de la Commission européenne et des autorités nationales de la concurrence pour la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 CE, voir le Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002, JOCE n° L 001 du 4 janvier 2003, pp. 1-25.

[38]

Le Conseil d’État a ainsi souligné que « le droit de la concurrence est un droit pragmatique qui appelle à porter sur des comportements d’entreprises des appréciations d’espèce », Rapport du Conseil d’État, Collectivités publiques et concurrence, EDCE, 2002, n° 53, p. 269, disponible sur le site http ://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/024000128/0000.pdf. Quant à la Cour de justice des Communautés européennes, elle considère souvent qu’une activité a une nature économique « dès lors que, compte tenu des caractéristiques relevées, elle peut donner lieu à des comportements que les règles de concurrence visent à réprimer » (voir notamment CJCE, 16 novembre 1995, aff. C-244/94, FFSA, Rec., I, p. 4013, point 21).

[39]

CJCE, 16 juin 1987, aff. 118/85, Commission c/ Italie, op. cit note 10 et récemment encore CJCE, 26 mars 2009, aff. C-113/07 P, SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission, op. cit. note 10, point 126

[40]

Voir notamment ses conclusions sous CJCE, 16 mars 2004, aff. jtes C-264/01, C-306/01, C-354/01 et C-355/01, AOK-Bundesverband, présentées le 22 mai 2003, Rec., I, p. 2493, point 27.

[41]

Voir les conclusions sous CJCE, 10 janvier 2006, aff. C-222/04, Ministerio dell’Economia e delle Finanze, op. cit. note 11, présentées le 27 octobre 2005, point 78.

[42]

C’est le cas, selon l’avocat général, de l’activité de gestion d’une participation de contrôle dans une banque concessionnaire qui consiste dans l’achat ou la vente de participations et l’utilisation des recettes ainsi obtenues dans le cadre de la poursuite des buts institutionnels d’intérêt public et d’assistance sociale. Pour M. Jacobs, ces opérations ne constituent pas « une offre de biens et de services sur un marché donné », mais sont toutefois des activités « économiques par leur nature », qui pourraient conduire à fausser un marché concurrentiel (conclusions précitées sous CJCE, 10 janvier 2006, aff. C-222/04, Ministerio dell’Economia e delle Finanze, op. cit. note 11).

[43]

Comme le constate L. Idot, « avec une telle définition, tout a vocation à devenir demain “activité économique” », L. Idot, « La notion d’entreprise en droit de la concurrence, révélateur de l’ordre concurrentiel », in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur de A. Pirovano, op. cit. note 5, p. 528.

[44]

Contra J.-Y. Chérot, « Le droit communautaire de la concurrence fonde-t-il un ordre concurrentiel ? Essai sur la notion d’entreprise et d’activité économique dans la jurisprudence de la Cour », in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur de A. Pirovano, op. cit. note 5, pp. 563-577.

[45]

Voir notamment CJCE, 23 avril 1991, aff. C-41/90, Höfner et Elser, op. cit. note 12, point 22 et CJCE, 25 octobre 2001, C-475/99, Ambulanz Glöckner, Rec., I, p. 8089, point 20.

[46]

CJCE, 24 octobre 2002, aff. C-82/01 P, Aéroports de Paris c/ Commission, op. cit. note 13, point 82

[47]

Sur l’idée que le juge communautaire est passé, au fil du temps, d’une approche négative de l’activité économique à une approche positive, voir L. Idot, « Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence ? À propos de quelques développements récents », Europe, janvier 1996, pp. 1-5.

[48]

Par exemple, CE, 29 octobre 2008, UNCAM, n° 306449 ; Cass. Soc., 21 mars 2002, pourvoi n° 97-22026 et, plus récemment, Cass. Soc., 21 janvier 2009, pourvoi n° 07-12411. Voir L. Driguez, Droit social et droit de la concurrence, Bruxelles, Bruylant, 2006.

[49]

CJCE, 17 février 1993, aff. C-159/91 et C-160/91, Poucet et Pistre, op. cit. note 21 ; CJCE, 16 novembre 1995, aff. C-244/94, FFSA e.a., Rec., I, p. 4013 ; CJCE, 22 janvier 2002, aff. C-218/00, Cisal, Rec., I, p. 691 ; CJCE, 16 mars 2004, aff. C-264/01, C-306/01, C-354/01 et C-355/01, AOK et autres, Rec., I, p. 2493 ; TPICE, 4 mars 2003, aff. T-319/99, Federacion Nacional de Empresas de Instrumentacion Medical, Tecnica y Dental c/ Commission, Rec., II, p. 357 ; CJCE, 11 juillet 2006, aff. C-205/03 P, Federacion Espanola de tecnologia Sanitaria (F.E.N.I.N.) c/ Commission, Rec., I, p. 6295 ; CJCE, 5 mars 2009, aff. C-350/07, Kattner Stahlbau GmbH, non encore publié au Recueil. Sur les caractéristiques essentielles du principe de solidarité, voir M. McKee, EU Law and the Social Character of Health Care, Bruxelles, P. I. E. -Peter Lang, 2002, p. 34.

[50]

Le « degré de solidarité » d’une activité est variable. Le juge l’apprécie donc, en fonction des circonstances de chaque espèce, en se basant sur divers éléments. En matière d’affiliation à des caisses d’assurance retraite ou maladie, il peut s’agir notamment du caractère obligatoire de l’affiliation à l’organisme concerné et de l’absence de lien entre les cotisations à payer et la valeur des prestations, lesquelles peuvent d’ailleurs ne même pas être la contrepartie de cotisations. En ce qui concerne la fourniture d’un service, le degré de solidarité s’apprécie au regard, par exemple, de la garantie d’un accès universel aux usagers, de la gratuité du service qui témoigne de l’inexistence du moindre lien entre le coût de la prestation et le prix versé par l’usager. En matière de santé, le fait que des soins ne puissent être délivrés que par des établissements contrôlés par l’État, « qui sont tenus de soigner à titre gratuit tous les patients qui leur parviennent », permet de conclure qu’« aucune logique de marché ne demeure » et que l’activité est « uniquement guidée par le principe de solidarité », conclusions de l’avocat général M. Poiares Maduro présentées le 10 novembre 2005 sous CJCE, aff. C-205/03 P, F.E.N.I.N., op. cit. note 49, point 31. Disponible sur le site : http ://curia.europa. eu.

[51]

Voir par exemple CJCE, 19 janvier 1994, aff. C-364/92, SAT Fluggesellschaft c/ Eurocontrol, op. cit. note 14 ; CJCE, 18 mars 1997, aff. C-343/95, Diego Cali & Figli Srl, Rec., I, p. 1547.

[52]

Parmi de nombreuses décisions, voir, en droit interne, Cons. conc., 24 avril 2001, Saturg, n° 01-D-16, BOCCRF du 24 mai 2001, n° 8 et en droit communautaire, implicitement, décision de la Commission du 28 juin 1995,95/364/CE, RVA, JOCE L 216 du 12 septembre 1995.

[53]

Notamment CA Paris, 29 janvier 2002, Saturg, BOCCRF du 27 mars 2002, n°5 ; CJCE, 11 juillet 1985, aff. 107/84, Commission c/ Allemagne, Rec., I, p. 2655, points 14 et 15 ; CJCE, 1er juillet 2008, aff. C-49/07, MOTOE, point 24, non encore publié au Recueil ; CJCE, 26 mars 2009, aff. C-113/07 P, SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission, op. cit. note 10, points 69 à 77.

[54]

Selon l’expression consacrée par L. Idot, « Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence ? À propos de quelques développements récents », op. cit. note 47.

[55]

L’expression a été utilisée pour qualifier la pratique française. Voir N. Charbit, Le droit de la concurrence et le secteur public, Paris, L’Harmattan, 2002, sp. p. 17 et s.

[56]

Saisie d’un pourvoi contre l’arrêt du Tribunal, la Cour a récemment jugé que c’est « en procédant à une appréciation erronée en droit que le Tribunal a jugé que l’activité d’assistance aux administrations nationales était dissociable de la mission de gestion de l’espace aérien et de développement de la sécurité aérienne d’Eurocontrol ». Pour la Cour, en effet, l’activité en cause ne peut être qualifiée d’économique dans la mesure où elle est « étroitement liée à la mission de normalisation technique confiée par les parties contractantes à Eurocontrol dans le cadre d’une coopération entre États visant au maintien et au développement de la sécurité de la navigation aérienne, de sorte qu’elle se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique », CJCE, 26 mars 2009, aff. C-113/07 P, SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission, op. cit. note 10, points 76 et 77.

[57]

Contrairement à la Cour d’appel, le Conseil de la concurrence n’avait retenu, dans cette affaire, l’existence que d’une seule activité – l’information météorologique aux professionnels de l’aviation – qui ne pouvait, selon lui, être soumise au droit de la concurrence, Cons. conc., déc. n° 92-D-35, 13 mai 1992, relative à une saisine de la Société du Journal téléphoné à l’encontre de la direction de la Météorologie nationale, reproduit in Conseil de la concurrence, Sixième rapport d’activité, 1992, annexe n° 42, p. 294 ; Cour d’appel de Paris, 1re ch. conc., 18 mars 1993, Société du Journal téléphoné c/ ministère de l’Équipement, du Logement et de l’Espace, BOCCRF, 26 mars 1993, p. 110, rapporté in Bulletin d’actualité C, n° 1317 ; AJDA, 1993, p. 652, note M. Bazex.

[58]

TPICE, 4 mars 2003, aff. T-319/99, F.E.N.I.N. c/ Commission, Rec., II, p. 357, point 37.

[59]

CJCE, 11 juillet 2006, aff. C-205/03 P, F.E.N.I.N. c/ Commission, op. cit. note 49, point 25.

[60]

TPICE, 12 décembre 2006, aff. T-155/04, SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission, op. cit. note 14, point 61.

[61]

Voir L. Vogel, pour qui l’activité économique, au sens du droit de la concurrence, est présente dès lors que « l’organisme en cause intervient comme un opérateur sur le marché » ; L. Vogel, « Interview : la Cour de cassation, juge de la concurrence », Cont., conc., conso., février 1993, p. 1.

[62]

CE Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris, op. cit. note 16. Comme le constate G. Clamour : « “l’intervention sur un marché”, ici invoquée, est synonyme d’“activité économique” pour le Conseil d’État », G. Clamour, « Du droit applicable aux actions économiques des personnes publiques », Revue Lamy de la concurrence, 2006, n° 9, p. 46.

[63]

TPICE, 12 décembre 2006, aff. T-155/04, SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission, op. cit. note 14 , point 61.

[64]

Voir infra, point 2.2.2.

[65]

Point 117 des conclusions de l’avocat général Mme V. Trstenjak, présentées le 3 juillet 2008 sous CJCE, 26 mars 2009, aff. C-113/07 P, SELEX Sistemi Integrati SpA c/ Commission, op. cit. note 10

[66]

Telle est notamment la position de G. Lhuilier, lorsque, évoquant l’arrêt de la Cour de cassation Société du Journal téléphoné, il estime que ce que le juge considère comme un « marché » de l’information aéronautique tout en refusant de le soumettre au droit de la concurrence, correspond, en réalité « à la définition du “hors-marché”, non assujetti au droit de la concurrence », G. Lhuilier, « Une organisation internationale ne constituant pas une entreprise au sens des article 86 et 90 du traité CEE n’est pas soumise aux règles de concurrence de ce traité », D., 1995, p. 33 et s.

[67]

Sur cette notion, voir notamment P. Rosanvallon, Le libéralisme économique. Histoire de l’idée de marché, Paris, Seuil, 1989 (paru en 1979 sous le titre Le capitalisme utopique. Critique de l’idéologie économique) ; P. Maddalon, La notion de marché dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, Paris, LGDJ, 2007 ; M.-A. Frison-Roche, « L’État, le marché et les principes du droit interne et communautaire de la concurrence », op. cit. note 7, p. 5 ; M.-A. Frison-Roche, « Le modèle du marché », Archives de philosophie du droit, tome 40,1996, p. 304 ; L. Depambour-Tarride, « Quelques remarques sur les juristes français et l’idée de marché dans l’histoire », Archives de philosophie du droit, tome 40,1996, p. 264.

[68]

J.-A. Mazeres, « L’un et le multiple dans la dialectique Marché-Nation », op. cit. note 2, sp. p. 105.

[69]

Pour A. Lyon-Caen, le marché n’est qu’une utopie, un projet politique, « un objet juridique à construire par le droit, qui justifie des règles particulières pour l’organiser et le défendre », A. Lyon-Caen, « Regards sur l’entreprise en droit communautaire », in Entreprise, institution et société, Maison Rhône-Alpes des Sciences et de l’Homme, avril 1996, p. 83.

[70]

C’est ainsi que M. Torre-Schaub a proposé un Essai sur la construction juridique de la catégorie de marché, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, tome 363,2002, point 10.

[71]

A. Smith, Enquête sur la nature et les causes de la richesse des nations, Paris, Flammarion, PUF, 1995.

[72]

Voir notamment K. Polanyi, La grande transformation. Aux origines politiques et économiques de notre temps, Paris, Gallimard, 1983 (1re édition américaine, 1944). Voir la présentation de la thèse de cet auteur dans la contribution de J. Maucourant, « Marché, démocratie et totalitarisme », in Peut-on critiquer le capitalisme ?, Paris, La Dispute, 2008,186 p.

[73]

M. Torre-Schaub, Essai sur la construction juridique de la catégorie de marché, op. cit. note 70, p. 60.

[74]

M. Torre-Schaub constate ainsi que « par la référence au marché […] le droit de la concurrence propose le moyen de vérifier l’existence de l’activité de marché », Essai sur la construction juridique de la catégorie de marché, op. cit. note 70, p. 61, point 115.

[75]

Le lien entre le droit de la concurrence et l’existence d’un marché découle du constat qu’« introduire des exigences concurrentielles dans des secteurs qui ne répondent pas aux caractéristiques d’un marché serait dépourvu de sens », conclusions de l’avocat général M. Poiares Maduro présentées le 10 novembre 2005 sous CJCE, aff. C-205/03 P, F.E.N.I.N., op. cit. note 49, point 27.

[76]

Tel est le raisonnement de l’avocat général M. G. Tesauro lorsqu’il estime que « l’activité du contrôle aérien constitue un monopole naturel dans l’espace dans lequel elle est exercée et, s’agissant de cette activité, une concurrence n’est pas souhaitable », conclusions présentées le 10 novembre 1993 sous CJCE, 19 janvier 1994, aff. C-364/92, SAT Fluggesellschaft/ Eurocontrol, op. cit. note 14, point 13

[77]

A. Lyon-Caen, « Regards sur l’entreprise en droit communautaire », op. cit. note 69, p. 83.

[78]

Voir L. Boy, J.-B. Racine, F. Siiriainen (dir.), Sécurité juridique et droit économique, op. cit. note 24

[79]

Le terme « autopoïèse » – du grec auto (soi) et poiein (produire) – a été inventé par H. Maturana, biologiste et philosophe chilien, en collaboration avec F. Varela, pour qui « un système autopoïétique est organisé comme un réseau de processus de production de composants qui régénèrent continuellement par leurs transformations et leurs interactions le réseau qui les a produits, et qui constituent le système en tant qu’unité concrète dans l’espace où il existe, en spécifiant le domaine topologique où il se réalise comme réseau. Il s’ensuit qu’une machine autopoïétique engendre et spécifie continuellement sa propre organisation. Elle accomplit ce processus incessant de remplacement de ses composants, parce qu’elle est continuellement soumise à des perturbations externes, et constamment forcée de compenser ces perturbations. Ainsi, une machine autopoïétique est un système à relations stables dont l’invariant fondamental est sa propre organisation (le réseau de relations qui la définit) », F. Varela, Autonomie et connaissance, 1979, trad. Paul Dumouchel et Paul Bourgine, Paris, Seuil, 1989. Pour une application de ces théories en droit, voir notamment G. Teubner, Le droit, un système autopoïétique, Paris, PUF, 1993.

[80]

À la notion d’ordre juridique, certains auteurs préfèrent celle de système juridique. Voir par exemple, M. van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique, entre ordre et désordre, Paris, PUF, coll. Les voies du droit, 1988, p. 23 et s. Ces auteurs considèrent toutefois les deux notions comme synonymes. Nous les employons également comme tels.

[81]

M. Rainelli, « L’ordre concurrentiel, approche d’un économiste », op. cit. note 5, p. 14.

[82]

Sur la notion d’ordre concurrentiel, voir notamment L. Boy, « L’ordre concurrentiel : essai de définition d’un concept », in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur de A. Pirovano, op. cit. note 5, p. 23 et s.

[83]

Selon l’expression de M.-A. Frison-Roche, « Droit économique, concentration capitalistique et marché », in Philosophie du droit et droit économique, quel dialogue ? Mélanges en l’honneur de G. Farjat, Paris, Frison-Roche, 1999, p. 399.

[84]

Selon la définition de Blaise Pascal. Voir J. Mesnard, « Le thème des trois ordres dans l’organisation des Pensées », in Thématiques des Pensées, Paris, Vrin, 1988, p. 31.

[85]

Blaise Pascal identifie trois ordres : celui du corps ou de la chair, celui de l’esprit ou de la raison et enfin celui du cœur ou de la charité.

[86]

Sur la notion d’ordre, voir notamment, G. Balandier, « Ordre et Désordre : le point de vue anthropologique », in D. de Béchillon, Les défis de la complexité. Vers un nouveau paradigme de la connaissance ?, Paris, L’Harmattan, 1994,211p. Sur la notion d’ordre juridique, S. Romano, L’ordre juridique, Paris, Dalloz, 2002, réédition présentée par P. Mayer, traduction L. François et P. Gothot, première publication en 1918 ; M. van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique, entre ordre et désordre, op. cit. note 80.

[87]

Sur l’ordre concurrentiel, voir les travaux d’A. Pirovano, notamment : « Justice étatique, support de l’activité économique, un exemple : la régulation de l’ordre concurrentiel », Justice, 1995, n°1.

[88]

V. F. Riem, « Droits de la concurrence et ordre concurrentiel », in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur de A. Pirovano, op. cit. note 5, pp. 639-660.

[89]

C’est ainsi, par exemple, que « le mouvement contemporain de “moralisation” de la vie des affaires ou du contrat met en contact trois ordres : la vie technique et économique, le droit et la morale », A. Bernard, « La confusion des ordres », D., 1997, pp. 274-278. Voir également P. Jestaz, pour qui le droit réalise « une synthèse chimique du politique et de la morale », P. Jestaz, « Pouvoir politique et pouvoir moral », RTD civ., 1990, p. 626.

[90]

J. Combacau, « Le droit international, bric à brac ou système ? », Archives de la Philosophie du Droit, vol. 31,1986, pp. 85-105, sp. p. 86.

[91]

La notion d’« efficience » peut être distinguée de celle d’« efficacité » en ce qu’elle est reconnue comme « l’aptitude à fournir le meilleur rendement », in Trésor de la langue française, CNRS, 2005. L’adjectif « efficace » qualifie, au contraire, le moyen d’atteindre le résultat souhaité, sans porter de jugement sur le caractère approprié ou proportionné de ce moyen. Voir F. Jenny, “Competition and Efficiency”, in B. Hawk, Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, 1993, pp. 185-190. A.-L. Sibony définit l’efficience économique comme « la propriété d’un processus (de production ou de répartition) qui tire le meilleur parti de chaque ressource disponible », A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, op. cit., note 31.

[92]

Le Rapport annuel de la Cour de cassation de 2001, disponible sur le site : hhttp :// wwww. courdecassation. fr/ publications_cour_26/ rapport_annuel_36/ rapport_2001_117,mentionne que « la préservation de la concurrence est légitimée par la poursuite de l’efficience », C. Champalaune, « Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et de la libre-concurrence », introduction au Rapport annuel de la Cour de cassation, 2001. Quant à la Commission européenne, elle indique, dans un document de travail de 2005, que l’objectif de l’article 82 du traité CE est la protection de la concurrence en tant que moyen d’accroître le bien-être du consommateur et de garantir une allocation efficiente des ressources, DG Competition, Discussion Paper on the Aplication of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuse, http ://ec.europa/comm/competition/antitrust/others/discpaper2005. pdf, n°4.

[93]

Voir infra, 3.2.1.

[94]

La recherche de l’efficience, traditionnellement présentée, par les économistes comme la finalité du droit de la concurrence a récemment été complétée par la recherche du « bien-être des consommateurs ». Si les deux notions sont distinctes, elles sont souvent utilisées l’une pour l’autre, comme le démontre A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, op. cit. note 31, points 121 et s.

[95]

L. Cartelier, « Politique européenne de la concurrence et nouvelles régulations publiques », in Philosophie du droit et droit économique, quel dialogue ?, Mélanges en l’honneur de G. Farjat, op. cit. note 83, pp. 353-365, sp. p. 354.

[96]

En ce sens, contrairement au point de vue purement économique, la conception juridique de la finalité de l’ordre concurrentiel n’est pas limitée à la seule quête de l’efficience économique (voir infra, 3.2.1). L’ordre du marché impose ainsi, par exemple, une obligation de loyauté, L. Aynes, « L’obligation de loyauté », Archives de Philosophie du droit, t. 44,2000, pp. 195-204.

[97]

Introduction au Rapport annuel de la Commission européenne de 1981, § 2.

[98]

Introduction au Rapport annuel de la Commission européenne de 1996, § 3.

[99]

M.-A. Frison Roche considère que la perspective morale « n’est pas si absente que cela de l’ordre concurrentiel », M.-A. Frison-Roche, « Valeurs marchandes et ordre concurrentiel », in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur de A. Pirovano, op. cit. note 5, pp. 223-233, sp. p. 226. Voir également le récent rapport de l’Institut de l’entreprise qui souligne que « l’affirmation selon laquelle le capitalisme se trouve par principe étranger au domaine de la morale doit être dépassée : elle constituerait, à l’heure actuelle, la pire défense d’un système dont la légitimité doit plus que jamais être affirmée », Après la crise : renouer avec les fondamentaux de l’économie de marché, Les notes de l’Institut de l’entreprise, avril 2009, p. 37. Disponible sur le site : hhttp :// wwww. institut-entreprise. fr/fileadmin/Docs_PDF/travaux_reflexions/Notes_de_Institut/apres_la_crise_1Mo.pdf.

[100]

Pour une analyse des théories de la régulation, voir notamment R. Boyer, Y. Saillard, La théorie de la régulation, Paris, La Découverte, 1995 ; J. Chevallier, « De quelques usages du concept de régulation », in M. Miaille (dir.), La régulation entre droit et politique, Paris, L’Harmattan, 1995 ; L. Boy, « Réflexions sur le droit de la régulation », D., 2001, pp. 3031-3038 ; J. Commaille, B. Jobert (dir.), Les métamorphoses de la régulation politique, Paris, LGDJ, 1999 ; B. du Marais, Droit public de la régulation économique, Paris, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2004, sp. p. 482 et s.

[101]

M.-A. Frison-Roche, « Valeurs marchandes et ordre concurrentiel », in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur de A. Pirovano, op. cit. note 5, pp. 223-233, sp. p. 233.

[102]

R. Di Ruzza, « Le marché, quelques observations théoriques », Revue Actuel Marx, 1991, n° 9, p. 77 et s.

[103]

En ce sens, G. Lhuilier, « Une organisation internationale ne constituant pas une entreprise au sens des articles 86 et 90 du traité CEE n’est pas soumise aux règles de concurrence de ce traité », op. cit. note 66, p. 33 et s.

[104]

Cette logique de gradation est décelable dans les conclusions de M. M. Poiares Maduro, sous l’affaire F.E.N.I.N. : « Même si le domaine de la santé est de plus en plus ouvert à la concurrence, le plus souvent à l’initiative du législateur national, des pans entiers de ce secteur relèvent encore exclusivement de l’activité de l’État. Quoi qu’il en soit, le droit de la concurrence ne peut lui être appliqué que dans la mesure où la solidarité n’y serait pas prédominante. Afin d’évaluer le degré de solidarité présent, la Cour s’est fondée, dans les arrêts qu’elle a rendus à ce sujet, sur un faisceau d’indices », souligné par nos soins, CJCE, aff. C-205/03 P, F.E.N.I.N., op. cit. note 49, point 16.

[105]

Selon l’expression d’A. Bernard, « La Confusion des ordres », op. cit. note 89.

[106]

Max Weber a souligné que « les divers ordres de valeur s’affrontent dans le monde en une lutte inexpiable », M. Weber, Le savant et le politique, Paris, Plon, 1959,230 p. , sp. pp. 83 et 84.

[107]

Ce point sera explicité infra, 3.2.

[108]

M.M. Leito Marques, « Accès aux marchés non réglementés et ordre concurrentiel », in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur de A. Pirovano, op. cit. note 5, p. 552.

[109]

Le domaine des télécommunications a ainsi fait l’objet d’une ouverture progressive depuis la première directive du 16 mai 1988 relative à la concurrence dans le marché des terminaux de télécommunications (directive 88/301, JOCE L 131,27 mai 1988, p. 73), notamment avec la directive 2002/77/CE du 16 septembre 2002 (JOCE L 249,17 septembre 2002, p. 21) transposée en droit français par la loi n° 2004-669 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle du 3 juin 2004 ( J.O. n° 159 du 10 juillet 2004). Les domaines de l’électricité et du gaz ont également été soumis à la logique du marché depuis la directive 96/92/ CE du 19 décembre 1996 (JOCE L 27,30 janvier 1997, p. 20), voir les lois françaises du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières et du 7 décembre 2006 qui ouvre les marchés de l’électricité et du gaz à la libre concurrence pour les consommateurs, à partir du 1er juillet 2007. Peuvent également être évoqués les domaines du transport ferroviaire (directives 2001/12/CE, 2001/13/CE et 2001/14/CE concernant la répartition des capacités d’infrastructure ferroviaire, la tarification de l’infrastructure ferroviaire et la certification en matière de sécurité (JOCE L 75,15 mars 2001, p. 1 ), Livre blanc de la Commission, La politique européenne des transports à l’horizon 2010 : l’heure des choix, COM (2001) 370 final, non publié au JOCE), de l’eau (loi n° 2004-338 du 21 avril 2004 transposant la directive 2000/60/CE du 23 octobre 2000, J.O. n° 95 du 22 avril 2004), de la poste dont l’ouverture des services à la concurrence dans toute l’Union européenne est prévue au 31 décembre 2010 pour seize États membres et au 31 décembre 2012 pour les États ayant eu recours à la période de transition (directives 96/67/CE ( JOCE L 272,25 octobre 1996, p. 36), 2002/39/CE (JOCE L 176,5 juillet 2002, p. 21), 2008/06/ CE ( JOCE L 52,27 février 2008, p. 3) et loi française n° 2005-516 du 20 mai 2005, relative à la régulation des activités postales et à la création de l’Autorité de régulation des communications électroniques et de la poste). En ce qui concerne le domaine de la santé qui échappe encore en partie à la logique concurrentielle, voir notamment E. Malin, « Quelle place faut-il donner aux forces du marché et à l’intervention publique dans la régulation du système de santé ? », in N. Thirion (dir.), Libéralisations, privatisations, régulations. Aspects juridiques et économiques des régulations sectorielles. Marchés financiers – Télécoms – Médias – Santé, Bruxelles, Larcier, 2006.

[110]

Sur l’évolution, voir L. Cartelier, « Politique européenne de la concurrence et nouvelles régulations publiques », in Philosophie du droit et du droit économique, quel dialogue ?, Mélanges en l’honneur de G. Fargat, op. cit. note 83, p. 356 et s.

[111]

Voir en ce sens les études de A. Pirovano et, en particulier, « L’expansion de l’ordre concurrentiel dans les pays de l’Union européenne », in L’Algérie en mutation. Les instruments de passage à l’économie de marché, Paris, L’Harmattan 2001, pp. 129-142 ; et « Justice étatique, support de l’activité économique, un exemple : la régulation de l’ordre concurrentiel », op. cit. note 87, p. 19.

[112]

Sur ce point P. et Ph. Didier, Droit commercial, Paris, PUF, coll. Thèmis, n° 597 et s. Voir aussi F. Jenny, “Competition and Efficiency”, op. cit. note 91, p. 199.

[113]

Voir F. Jenny, “Competition Law Enforcement : Is Economic Expertise Really Necessary ?”, Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute, 1997, chap. 11, pp. 185-202, sp. p. 190. Pour A.-L. Sibony, ces divergences s’expliquent par le fait que « du point de vue du juriste, c’est le droit, à commencer par la loi, qui est la source de la normativité et non les économistes », A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, op. cit. note 31, point 72.

[114]

Le juge doit ainsi concilier l’objectif d’efficience économique avec divers autres objectifs, notamment, dans l’ordre juridique communautaire, celui d’intégration du marché intérieur. Sur la multiplicité des finalités de l’ordre concurrentiel, voir notamment A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, op. cit. note 31, points 85 et s.

[115]

Sur le rôle du juge dans l’élaboration du droit de la concurrence, voir notamment G. Canivet, « Le juge joue un rôle majeur dans l’élaboration d’une politique de concurrence », Gazette du Palais, 20-21 janvier 2006, pp. 3-6 ; G. Canivet, « Le juge et les autorités de marché », RJC, 1992, pp. 185- 204; R. Denoix de Saint Marc, « Régulateurs et juges », Les Petites Affiches, n°17 spécial 23 janvier 2003, p. 6 ; A. Lecourt, Le juge et l’économie, Aix-en-Provence, PUAM, 2004 ; A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, op. cit. note 31.

[116]

A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, op. cit. note 31, point 13.

[117]

A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, op. cit. note 31, point 64, « Les obstacles à la réception du raisonnement économique par le juge » sont analysés dans la première partie titre 1 de la thèse, p. 50 et s.

[118]

A. Lecourt, Le juge et l’économie, op. cit. note 115 ; A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, op. cit. note 31.

[119]

CJCE, 29 février 1996, aff. C-56/93, Belgique c/ Commission, Rec., I, p. 723, points 10 et 11.

[120]

M. Torre-Schaub, Essai sur la construction juridique de la catégorie de marché, op. cit. note 70, p. 10.

[121]

P. Pescatore, « La carence du législateur communautaire et le devoir du juge », in G. Lucke, G. Ress, M. Will (dir.), Reichtsvergleichung, Europarecht und staatenintegration : Gedächtnisschrift für Léontin-Jean Constantinesco, Köln, Carl Heymanns verlag, 1983, pp. 559-580, sp. p. 561.

[122]

Voir notamment G. Vandersanden, « Le rôle de la CJCE dans le processus d’intégration communautaire », Aussenwirtschaft, 1970, p. 403 ; P. Pescatore, Le droit de l’intégration, Genève, Leyden Sijthoff, IHEI, 1972, p. 81 ; J. Mertens de Wilmars, « La jurisprudence de la Cour de Justice comme instrument de l’intégration communautaire », CDE, 1976, p. 135 ; R. Kovar, « La contribution de la Cour de justice à l’édification de l’ordre juridique communautaire », Rec. des cours de l’Académie de droit européen, vol. IV, 1993.

[123]

En ce sens, l’ordre concurrentiel communautaire n’est pas complètement autopoïétique puisqu’il est construit par référence implicite aux régimes juridiques nationaux. Voir J.-Y. Chérot, « Le droit communautaire de la concurrence fonde-t-il un ordre concurrentiel ? Essai sur la notion d’entreprise et d’activité économique dans la jurisprudence de la Cour », in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur de A. Pirovano, op. cit. note 5.

[124]

Voir, notamment, CJCE, 28 avril 1998, aff. C-158/96, Kohll, Rec., I, p. 1931, point 17 et CJCE, 5 mars 2009, aff. C-350/07, Kattner Stahlbau GmbH, op. cit. note 49, point 37.

[125]

Pour des références, dans la jurisprudence de la Cour, aux régimes légaux nationaux, voir par exemple CJCE, 17 février 1993, aff. C-159/91 et C-160/91, Poucet et Pistre, op. cit. note 21 (régime français) ; CJCE, 22 janvier 2002, aff. C-218/00, Cisal, op. cit. note 49, point 32 (régime italien) ; CJCE, 5 mars 2009, aff. C-350/07, Kattner Stahlbau GmbH, op. cit. note 49, point 35 (régime allemand).

[126]

J.-A. Mazeres, op. cit. note 2, p. 122.

[127]

Voir l’arrêt du 16 novembre 1995, aff. C-244/94, FFSA, Rec., I, p. 4013, dans lequel la Cour juge que les organismes gérant le régime de retraite en cause sont des entreprises. Leurs activités doivent êtres soumises au droit de la concurrence, dans la mesure où l’affiliation au régime de retraite est facultative, le régime est géré en application du principe de capitalisation et les prestations sont calculées en fonction des cotisations. Voir également en ce sens CJCE, 21 septembre 1999, aff. C-67/96, Albany, Rec., I, p. 5751.

[128]

J.-Y. Chérot, « Le droit communautaire de la concurrence fonde-t-il un ordre concurrentiel ? Essai sur la notion d’entreprise et d’activité économique dans la jurisprudence de la Cour », in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur de A. Pirovano, op. cit. note 5, p. 573.

[129]

TC, 18 octobre 1989, Rec. CE, p. 469.

[130]

TPI, 12 décembre 2000, aff. T-128/98, Aéroport de Paris/commission, Rec., II, p. 3929.

[131]

CJCE, 24 octobre 2002, aff. C-82/01 P, Aéroport de Paris/commission, op. cit. note 13.

[132]

Voir notamment, sur ces affaires, J.-Y. Chérot, « L’identification par la Cour de justice des Communautés européennes de l’activité économique au sens du droit de la concurrence », AJDA, 2003, p. 436 et s.

[133]

Sur l’ordre concurrentiel et le droit communautaire, voir l’étude de L. Azoulai, « L’ordre concurrentiel et le droit communautaire », in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur de A. Pirovano, op. cit. note 5, pp. 276-309.

[134]

Ainsi, dans l’arrêt Ordre des avocats au Barreau de Paris (CE Ass., 31 mai 2006, op. cit. note 16), le Conseil d’État considère que le conseil délivré par une personne publique chargée d’un service public constitue une activité non économique, sans que les caractéristiques de l’activité de conseil juridique ne soient analysées. Voir M. Bazex, « La distinction entre l’activité économique et l’activité hors-commerce », Dr. adm., août 2008, comm. n° 129.

[135]

En ce sens notamment CE, 22 février 2007, APREI, req. n° 264541.

[136]

Voir C. Bergeal et F. Berrod, « L’application par le Conseil d’État du droit de la concurrence à travers l’exemple de la réception de la notion de services d’intérêt économique général (SIEG) », Gazette du Palais, Gazette européenne, 2e partie, 2009, n° 40, pp. 41-47, sp. p. 44.

[137]

Laquelle est également liée à la conception plus large en droit français qu’en droit communautaire, de la notion de prérogative de puissance publique. Voir A. Raclet, Droit des affaires et prérogatives de puissance publique nationales, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque des thèses, 2002, 555 p.

[138]

Article 86 § 2 du traité CE.

[139]

Ces services, qu’ils soient économiques ou non, ne sont pas soumis au droit de la concurrence. Voir la communication de la Commission du 20 novembre 2007 sur les services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : un nouvel engagement européen, COM (2007) 725 final. L’article 2 du Protocole n° 9 du traité de Lisbonne sur les services d’intérêt général précise que « les dispositions des traités ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des États membres pour fournir, faire exécuter et exécuter des services non économiques d’intérêt général ».

[140]

Voir C. Bergeal et F. Berrod, « L’application par le Conseil d’État du droit de la concurrence à travers l’exemple de la réception de la notion de services d’intérêt économique général (SIEG) », op. cit. note 136.

[141]

Voir J.-V. Louis et S. Rodrigues, Les services d’intérêt économique général et l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2006,472 p.

[142]

Notamment CJCE, 21 mars 1974, aff. 127/73, BRT II, Rec., p. 313 ; CJCE, 19 mai 1993, aff. C-320/91, Corbeau, Rec., I, p. 2533.

[143]

C. Bergeal et F. Berrod, « L’application par le Conseil d’État du droit de la concurrence à travers l’exemple de la réception de la notion de services d’intérêt économique général (SIEG) », op. cit. note 136, p. 43. Voir G. Bigot, « Les faillites conceptuelles de la notion de service public en droit administratif », RFDA, 2008, n°1, p. 1.

[144]

Dans l’arrêt Ordre des avocats au Barreau de Paris, (CE Ass., 31 mai 2006, op. cit. note 16), le Conseil d’État énonce ainsi : « Considérant que les personnes publiques sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu’en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence ; qu’à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée […] ». En l’espèce, le fait que l’action soit menée par des personnes publiques, opérant « dans la limite de leurs compétences » et dans un but d’« intérêt public » permet de supposer qu’elles agissent dans le cadre d’un SPIC. Pourtant, cette notion n’est pas évoquée par le Conseil d’État qui recherche la présence d’une activité économique. Voir G. Clamour, « Du droit applicable aux actions économiques des personnes publiques », op. cit. note 62. Voir également A.-S. Mescheriakoff, « Services public industriels et commerciaux locaux et droit communautaire », in J.-B. Auby et S. Braconnier S. (dir.), Services publics industriels et commerciaux : questions actuelles, Paris, LGDJ, 2003, p. 1.

[145]

C. Bergeal et F. Berrod, « L’application par le Conseil d’État du droit de la concurrence à travers l’exemple de la réception de la notion de services d’intérêt économique général (SIEG) », op. cit. note 136, p. 45.

[146]

Les traités originaires ont ainsi été qualifiés de « constitution économique européenne ». En ce sens, L.-J. Constantinesco, « La constitution économique de la Communauté économique européenne », RTDE, 1974, p. 244.

[147]

J. Kay et J. Vickers, “Regulatory Reform, an Appraisal”, in G. Majome (dir.), Deregulation or Reregulation ?, London, Pinter Publishers, 1990, pp. 223-251.

[148]

L’avocat général évoque cet enjeu dans ses conclusions sous l’affaire F.E.N.I.N. : « Lorsqu’elle tente de déterminer si une activité assumée par l’État ou une entité étatique est de nature économique, la Cour aborde un terrain périlleux puisqu’il lui faut trouver un équilibre entre la nécessité de protéger une concurrence non faussée sur le marché commun et le respect des compétences des États membres », op. cit. note 49, point 26.

[149]

En ce sens, Ph. Maddalon, La notion de marché dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communauté européennes, op. cit. note 67. Pour l’auteur, « des activités a priori dégagées du mobile du gain lui paraissent finalement annexées ».

[150]

Voir supra, introduction.

[151]

Sur les liens entre système politique et système juridique, voir notamment N. Luhmann, « Le droit comme système social », Droit et Société, 1994,11/12, pp. 53-67.

[152]

L. Boy, J.-B. Racine, F. Siiriainen (dir.), Sécurité juridique et droit économique, op. cit. note 24.

[153]

Voir C. Prieto, « La sécurité juridique dans le droit de la concurrence », in L. Boy, J.-B. Racine, F. Siiriainen (dir.), Sécurité juridique et droit économique, op. cit. note 24, pp. 299-332.

[154]

F. Perroux, Pouvoir et économie, Paris, Bruxelles, Montréal, Dunod, coll. Études économiques, 1974,139 p. , sp. p. 20.

[155]

Les notes de l’Institut de l’entreprise : Après la crise : renouer avec les fondamentaux de l’économie de marché, avril 2009, p. 8.

Résumé

Français

Parce qu’elle poursuit une finalité précise – en l’occurrence délimiter le champ d’application du droit de la concurrence –, la notion fonctionnelle d’activité économique ne peut être que contingente. Sa conceptualisation étant illusoire, elle sert, en droit, de « prétexte juridiquement correct » pour identifier les activités soumises aux règles de la concurrence et celles qui leur échappent. Le recours au critère de l’activité économique peut s’expliquer par la nécessité de poser des limites juridiques à un domaine par essence économique : le marché. S’il est en effet souhaitable que le droit de la concurrence soit appliqué à divers types d’échanges sociaux, il est indispensable que d’autres échanges échappent, compte tenu de leur nature, aux règles du marché. Il s’agit alors de circonscrire l’applicabilité du droit de la concurrence à un ordre et d’en préserver les autres, afin que la logique du marché ne s’étende pas au-delà des limites souhaitées par le pouvoir politique. C’est donc la nécessité de soumettre certaines situations aux lois du marché ou, au contraire, de les en protéger qui conditionne, implicitement, la conception que les autorités de la concurrence et le juge retiennent de l’activité économique. Cette démarche finaliste explique que la notion reste rebelle à toute conceptualisation.

Mots clés

  • activité économique
  • concurrence
  • marché
  • ordre

English

THE NOTION OF ECONOMIC ACTIVITY, A CRITERION FOR THE APPLICABILITY OF COMPETITION LAW REBELLIOUS TO CONCEPTUALISATION Because it has reopened debates about the limits of the market, the current financial crisis has kindled a renewed interest in the notion of economic activity. Any activity deemed of an economic nature in a free-market economy is subject to competition law ; the purpose of the latter being to determine the limits of the market, but also to ensure its smooth operation. But, despite the crucial role it plays in identifying undertakings and determining which activities should and should not be governed by competition rules, the notion of economic activity has yet to be clearly defined. It is the functional character of the notion of economic activity that prevents its definite and unambiguous definition. Both at national and Community level, economic activity is essentially determined on a case-by-case basis. And, as it is intrinsically linked with the delimitation of the scope of application of competition law, the very substance of the notion is contingent upon the various circumstances and specificities related to each case ; hence, a seemingly impractical conceptualisation of the notion. Whilst it is apparent that they tend to induce the definition of economic activity from the objectives they deem should be met, in light of current political considerations, public authorities and judicial bodies claim that the applicability of competition law is conditional exclusively upon the prior determination of an economic activity. Such terminological misappropriation is attributable both to the seeming incompatibility of inductive reasoning with the safeguard of legal certainty and to the difficulty of affixing legal boundaries to an essentially economic domain. Whilst it is opportune that competition law applies to various types of social exchanges, it is, on the other hand, crucial that certain activities remain exempt from its application, due to their non-mercantile nature. Implicitly, the judge’s interpretation of the notion of economic activity is therefore largely dependent upon the necessity to either subject or exempt certain activities from competition law. This article attempts to bring to light the obstacles, at national and Community level, to resorting to the functional notion of economic activity in view of defining the scope of application of competition law, and suggests opting for an alternate method of reasoning, based on the logic of orders developed by various philosophers, in order to reveal the underlying criteria that truly and effectively actuate the application of competition law.

Keywords

  • economic activity
  • competition
  • market

Plan de l'article

  1. 1 INTRODUCTION
  2. 2 L’ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE, UN CRITÈRE FONCTIONNEL MAL ASSUMÉ
    1. 2.1 La démarche finaliste : une nécessité
      1. 2.1.1 Une démarche inadaptée au raisonnement juridique classique
      2. 2.1.2 Une démarche favorisant l’ambiguïté des définitions de l’activité économique
    2. 2.2 Le recours à l’intervention sur le marché : une tautologie
      1. 2.2.1 L’intervention sur le marché, critère de définition de l’activité économique ?
      2. 2.2.2 L’impasse conceptuelle
  3. 3 L’ORDRE CONCURRENTIEL, UN RÉFÉRENTIEL PERTINENT
    1. 3.1 Le marché, lieu de mise en œuvre de l’ordre concurrentiel
      1. 3.1.1 L’identification de l’ordre concurrentiel
      2. 3.1.2 La prévalence de l’ordre concurrentiel, critère de détermination des activités du marché
    2. 3.2 Les limites du champ d’application du droit de la concurrence
      1. 3.2.1 Le pouvoir « délimitateur »
      2. 3.2.2 La variabilité des limites d’un système juridique à l’autre
  4. 4 CONCLUSION

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